Retningslinier for anvendelse af portrætbilleder eller andre personlige kendetegn i markedsføringen af april 1987 med kommentar af juli 1997
På given foranledning har jeg udarbejdet nedenstående vejledende retningslinier for anvendelse af portrætbilleder eller andre personlige kendetegn i markedsføringen.
Anvendelse af portrætbilleder af personer, det være sig i disses private eller offentlige egenskaber, må ikke finde sted i reklamer uden forudgående tilladelse fra de afbildede personer.
Dette gælder reklame af enhver art, herunder i dagblade, ugeblade o.lign. samt i andre medier.
Det vil dog være tilladt i reklamer for dagblade, ugeblade o.lign. samt i andre medier at bringe portrætbilleder af personer, omtalt i det redaktionelle indhold såfremt de afbildede personer har givet tilladelse til, at det redaktionelle indhold ledsages af portrætbilleder.
- Der må ikke uden forudgående tilladelse fra de pågældende personer afbildes eller refereres til personlige kendetegn, herunder navne, på en måde, der er egnet til at give indtryk af en personlig anbefaling.
- Portrætbilleder af offentlige eller private personer, eller personlige kende- tegn på disse personer må ikke anvendes i præmiekonkurrencer eller lignende, på emballage og på varer, herunder gaveartikler uden forudgående tilladelse fra de pågældende personer.
- Såfremt der anvendes portrætbilleder af eller refereres til personlige kendetegn på en person, der er mindreårig eller umyndiggjort, skal der indhentes samtykke til anvendelsen hos den pågældende persons værge.
Forbrugerombudsmanden, april 1987
Kommentar til retningslinierne
Ovenstående retningslinier blev udarbejdet i 1987, hvor § 12 i lov om retten til fotografiske billeder (fotografiloven) var gældende. Efter denne bestemmelse tilkom retten til et fotografisk billede, der er udført efter bestilling, bestilleren, medmindre andet var aftalt. Fotografen kunne dog på sædvanlig måde udstille billedet i reklameøjemed, såfremt bestilleren ikke forbød det. Bestilleren kunne dog lade portrættet gengive i aviser, tidsskrifter eller skrifter med biografisk indhold, såfremt fotografen ikke havde taget særligt forbehold heroverfor.
Fotografiloven blev i 1995 ophævet og reglerne om fotografier blev indarbejdet i en ny lov om ophavsret. Den nye og væsentlig ændrede regel om portrætbilleder findes i § 60, der er sålydende:
»§ 60. Ophavsmanden kan ikke udøve sine rettigheder til et bestilt portrætbillede uden samtykke fra bestilleren.«
Forbrugerombudsmandens retningslinier er derfor nu et vejledende supplement til ophavsretslovens § 60, idet bemærkes, at ophavsretslovens regler går forud for retningslinierne. Dette betyder også, at forbrugerombudsmandsinstitutionens tidligere praksis om at acceptere, at portrætfotografer må udstille portrætbilleder i udhængsskabe og vinduesudstillinger, ikke længere har gyldighed.
Om den ændrede regel i § 60 hedder det i bemærkningerne til Lovforslag 119, fremsat 18. januar 1995:
»Bestemmelsen i lovforslagets § 60 er ny. Efter forslaget til § 60 kan ophavsmanden ikke udøve sine rettigheder til et bestilt portrætbillede uden samtykke fra bestilleren.
Efter den gældende fotografilovs § 12 tilkommer retten til et fotografisk billede, der er udført efter bestilling, bestilleren, medmindre andet er aftalt. Fotografen kan dog på sædvanlig måde udstille billedet i reklameøjemed, såfremt bestilleren ikke forbyder det. Efter fotografilovens § 12, stk. 2, kan bestilleren, selv om retten til et bestilt fotografisk portræt tilkommer fotografen, lade portrættet gengive i aviser, tidsskrifter eller skrifter med biografisk indhold, hvis fotografen ikke har taget særligt forbehold.
Et flertal i Ophavsretsudvalget har i betænkning nr. 1063/1986 stillet forslag om at overføre særreglen i fotografilovens § 12 til ophavsretsloven i en ændret skikkelse. Efter udvalgsforslaget skal ophavsretten til fotografiet tilkomme ophavsmanden, men bestilleren skal have ret til at benytte det fotografiske værk i det omfang, dette er aftalt eller forudsat ved bestillingen. Efter udvalgets forslag kan bestilleren af et fotografisk portræt tillige lade portrættet gengive i aviser, tidsskrifter eller skrifter med biografisk indhold, medmindre andet er aftalt.
Udvalgsflertallet har anført, at den gældende bestemmelse i fotografilovens § 12 er atypisk i ophavsretslovgivningen, hvor udgangspunktet er, at ophavsretten til et bestilt værk tilkommer ophavsmanden, medmindre bestilleren ved aftale har sikret sig rettighederne. Endvidere kan den gældende bestemmelse efter flertallets opfattelse føre til urimelige resultater i tilfælde, hvor et fotografi af bestilleren benyttes i en anden sammenhæng eller på en anden måde end oprindeligt forudsat.
Et mindretal i udvalget finder, at den gældende fotografilovs § 12 har fungeret tilfredsstillende siden 1961, og at bestemmelsen derfor bør opretholdes uændret.
Flertalsforslaget har fået støtte fra bl.a. Sammenslutningen af Scenografer, Instruktører og Filmarbejdere, medens Danske Reklamebureauers Brancheforening, Den Danske Forlæggerforening, Danske Dagblades Forening, Handelskammeret og Dansk Industri finder, at den gældende bestillingsregel i fotografiloven bør opretholdes.
Endvidere har Danske Billedautorer og Dansk Journalistforbund vendt sig mod forslaget, såfremt ophævelsen af særreglen i fotografiloven kombineres med en bestemmelse om, at ophavsmandens udøvelse af sine rettigheder til et bestilt portrætbillede betinges af bestillerens samtykke.
Ophavsretsudvalget i Sverige har stillet forslag om at ophæve særreglen om bestilling af fotografiske billeder og i stedet lade fotografier være omfattet af den generelle bestemmelse i den gældende svenske ophavsretslovs § 27, stk. 2, 2. pkt., hvorefter ophavsmanden ikke må udøve sine rettigheder til et bestilt portrætbillede uden samtykke fra bestilleren eller dennes efterladte.
Spørgsmålet om den ophavsretlige regulering af bestilte fotografier og portrætbilleder har været drøftet med de andre nordiske lande. Der har her vist sig at være overvejende sympati for det svenske udvalgsforslag.
Kulturministeriet finder på denne baggrund, at bestemmelsen i den gældende fotografilovs § 12 om retten til bestilte fotografier ikke bør videreføres i ophavsretsloven. Ministeriet kan tiltræde det danske udvalgsflertals synspunkt om, at den gældende særregel ikke alene strider mod de almindelige principper inden for ophavsretslovgivningen om bestillingsforhold, men også konkret kan føre til urimelige resultater.
Ministeriet finder på den anden side ikke, at det af udvalgsflertallet stillede forslag om retten til bestilte fotografier bør gennemføres. Det skyldes for det første, at udvalgsforslaget kun vedrører bestillerens forhold og ikke det for bestilleren ofte vigtige spørgsmål om, i hvilket omfang ophavsmanden må udnytte værket uden bestillerens samtykke. For det andet er ministeriet af den opfattelse, at den foreslåede inkorporering af fotografibeskyttelsen i ophavsretsloven naturligt må have som konsekvens, at de hidtidige særregler om fotografiske billeder ikke videreføres. De særlige hensyn, som kan anføres til fordel for bestilleren af portrætter, er af generel karakter og gælder ikke kun i relation til fotografier. Bestilleren af et portrætbillede kan almindeligvis have en beskyttelsesværdig interesse i, at den, der har udført bestillingsarbejdet, ikke udnytter dette til anden side. En sådan forudsætning vil imidlertid kun sjældent komme til udtryk i aftaler mellem bestilleren og ophavsmanden, bl.a. fordi bestilleren af et portrætbillede ofte er en privatperson, der ikke er bekendt med de ophavsretlige regler.
Der foreslås på denne baggrund en generelt formuleret bestemmelse, som har til formål at give bestilleren af et portrætbillede en beskyttelse imod, at ophavsmanden uden bestillerens samtykke udnytter billedet til anden side. Forslaget til § 60 er udformet med forbillede i de gældende bestemmelser i den svenske og den finske ophavsretslovs § 27, stk. 2, 2. pkt.
Ministeriet har i forbindelse med udformingen af en sådan generel bestemmelse om bestilte portrætbilleder særligt overvejet den tidsmæssige udstrækning af beskyttelsen. Efter de svenske og finske bestemmelser gælder det, at disse ikke alene finder anvendelse for så vidt angår bestilleren, men efter dennes død også for bestillerens ægtefælle og livsarvinger. I det foreløbige, departementale udkast fra maj 1992 var bestemmelsen om bestilte portrætbilleder foreslået formuleret på samme måde. Efter fornyede overvejelser finder ministeriet imidlertid, at der næppe er behov for en så vidtrækkende bestemmelse. Det foreslås derfor, at det alene er nødvendigt for ophavsmanden at indhente samtykke fra bestilleren. Efter bestillerens død kan ophavsmanden frit udøve sine rettigheder til portrættet.
I modsætning til den gældende fotografilovs § 12 er det efter forslaget til § 60 ikke bestilleren, men ophavsmanden, der er indehaver af rettighederne.
Omfattet af den foreslåede bestemmelse er portrætbilleder, hvad enten der er tale om fotografiske billeder, malerier, tegninger el.lign.
Bestemmelsen i § 60 forudsætter, at der foreligger et bestillingsforhold, dvs. at portrætbilledet er udført efter en forudgående bestilling. Bestilleren er ikke nødvendigvis identisk med den portrætterede. Det er imidlertid efter forslaget til § 60 under alle omstændigheder bestilleren, der skal give samtykke til, at ophavsmanden udøver sine rettigheder til et bestilt portrætbillede. Bestemmelsen i § 60 berører ikke den beskyttelse af den portrætterede person, som måtte følge af anden lovgivning.
Det har under høringen været foreslået, at ophavsmandens udøvelse af sine rettigheder til et bestilt portrætbillede bør være betinget af samtykke fra den portrætterede. Kulturministeriet finder imidlertid, at et krav om, at der ikke alene skal indhentes samtykke fra bestilleren, men også fra den portrætterede, vil være for vidtgående. Dertil kommer, at spørgsmålet om hvorvidt den portrætterede person skal give samtykke efter ministeriets opfattelse ikke hører naturligt hjemme i ophavsretsloven. Såfremt der måtte være ønske herom fra den portrætterede, kan et sådant krav om samtykke i givet fald indarbejdes i bestillingsaftalen.
Det bemærkes, at forslaget til § 60 kun vedrører spørgsmålet om udøvelsen af ophavsmandens rettigheder. Spørgsmålet om rettighedernes indhold og om undtagelser herfra følger af de almindelige bestemmelser i lovens kap. 1 og 2.
Selv om ophavsmanden ikke må udøve sine rettigheder til et bestilt portrætbillede uden samtykke fra bestilleren, er han berettiget til at påtale andres krænkelse af rettighederne til billedet og kræve idømmelse af straf efter forslaget til § 76, stk. 1, nr. 1, eller, for fotografiske billeders vedkommende, stk. 1, nr. 2.
Ophavsmanden kan endvidere efter omstændighederne kræve erstatning mv. i overensstemmelse med bestemmelsen i forslaget til § 83.
Udnytter ophavsmanden eller tredjemand det bestilte portrætbillede i strid med forslaget til § 60, kan bestilleren påtale overtrædelsen og kræve idømmelse af straf efter bestemmelsen i forslaget til § 76, stk. 1, nr. 3.«