Dom
Sø- og Handelsretten har taget stilling til, hvad det skal koste at udsende mellem 7.650 – 15.300 telefaxreklamer uden modtagerens samtykke. Bøden blev på 400.000 kr.
Sagen, der blev ført af Forbrugerombudsmanden, var anlagt mod selskabet Aircom Erhverv ApS, som er en forhandler under Teleringen. Selskabet blev dømt for overtrædelse af markedsføringslovens § 6a, der netop forbyder udsendelse af reklamer via f.eks. e-mail og telefax uden samtykke fra modtagerne.
Under sagen gjorde Forbrugerombudsmanden gældende, at der fra Forbrugerombudsmandens side er et ønske om en ensartet og skærpet praksis for overtrædelse af markedsføringsloven. Forbrugerombudsmanden foreslog derfor følgende beregningsmodel for udmåling af bøde ved overtrædelse af markedsføringslovens § 6a, uanset om den uanmodede henvendelse sker via telefax, SMS eller e-mail:
For op til 100 overtrædelser en minimumsbøde på 10.000 kr. For over 100 overtrædelser en bøde på 100 kr. for hver overtrædelse. Således vil en bøde for 60 overtrædelser være 10.000 kr. og for 140 overtrædelser være 14.000 kr.
Af dommens præmisser fremgår, at retten er enig i den foreslåede beregningsmodel. I den konkrete sag lagde retten endvidere vægt på:
- antallet af uanmodede henvendelser,
- den gene og økonomiske skade, som henvendelserne har medført for modtagerne
- de foreliggende oplysninger om Aircoms forhold, og
- antallet af klager sendt til Forbrugerombudsmanden.
UfR 2004.1141 SH
[Bemærk: Den dagældende § 6a er videreført i nugældende § 6 i markedsføringsloven]
Læs hele Sø- og handelsrettens dom (www.domstol.dk)
UDSKRIFT AF SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG
Afsagt den 21. januar 2004
M 1/03 Anklagemyndigheden (Forbrugerombudsmanden v/fuldmægtig, cand.jur. Jane Frederikke Land)
mod
Aircom Erhverv ApS (advokat Ole Gyde Poulsen)
D O M:
Under denne sag har Politimesteren i Ringsted ved anklageskrift som rettet under domsforhandlingen den 10. januar 2003, rejst tiltale mod Aircom Erhverv ApS (herefter Aircom) med påstand om straf for overtrædelse af markedsføringslovens § 6a stk. 1, jf. § 22, stk. 6, jf. stk. 3, ved i perioden fra den 18. november 2002 til den 20. marts 2003 som erhvervsdrivende fra adressen Nørretorv 22 i Ringsted pr. telefax at have rettet henvendelse til 425-850 modtagere om ugen med henblik på afsætning af varer og tjenesteydelser uden, at modtagerne forudgående havde anmodet herom. Anklagemyndigheden har nedlagt påstand om, at tiltalte idømmes bøde.
Tiltalte har erkendt sig skyldig i overensstemmelse med det rettede anklageskrift.
Sagsfremstilling
Firmaet Aircom har siden den 1. november 2002 solgt erhvervsløsninger inden for telekommunikation og markedsført sine produkter og løsninger blandt andet ved indtil den 20. marts 2003 uanmodet at sende telefaxreklamer til mindre selvstændige erhvervsdrivende.
Telefaxreklamerne var bygget ens op, således at der øverst stod ”Teleringen Erhverv Faxmail” og på næste linie ”Danmarks bedste tilbud”. Herefter var en eller to mobiltelefoner afbilledet med tilbudstekst(er) ved siden af billedet(erne). Under billede(r) og tilbudstekst(er) var betingelserne for at få mobiltelefonen til den reklamerede pris som regel angivet, for eksempel ved tegning af abonnement, bindingsperiode og momsregistrering. Reklamedelen af telefaxen sluttedes af med en sløjfe og tre tekstbokse.
Den første tekstboks oplyste, at forsendelsen ville være gratis, hvis man købte mere end 5 mobiltelefoner, den midterste oplyste om særligt favorable abonnementer og minutpriser og den sidste, at tilbuddet kun gjaldt inden for en begrænset periode. På den nederste del af telefaxerne kunne man krydse ja tak til tilbuddet, til at man gerne ville have flere oplysninger, og til at man gerne ville købe en skindtaske med bælteclips. Endvidere kunne man krydse nej tak til at modtage yderligere telefaxreklamer.
Nederst var Aircoms telefaxnummer (til returfaxene) og telefonnummer angivet.
Efter at have modtaget klage fra en erhvervsdrivende, der havde modtaget en telefaxreklame fra Aircom, rettede Forbrugerombudsmanden henvendelse til Aircom den 10. januar 2003 og indskærpede over for selskabet, at uanmodede henvendelser, herunder reklamering via telefax er forbudt ved markedsføringslovens § 6a.
Forbrugerombudsmanden modtog herefter flere klager over Aircom blandt andet fra én,
der havde modtaget telefaxreklame på trods af, at hun havde frabedt sig yderligere telefaxreklamer.
Forbrugerombudsmanden anmeldte den 11. marts 2003 Aircom til politiet.
Forklaringer
Direktør for og medejer af tiltalte, Peter Heide, har forklaret, at Aircom ud over at have en forretning på Nørretorv i Ringsted sælger sine produkter via sin internetshop. Fra den 1. september 2000 og frem til den 1. november 2002 havde han været ansat som erhvervskonsulent hos et andet firma, hvor han havde lært at sende reklamer ud på telefax. Han havde fået at vide, at det var lovligt.
I forbindelse med opstarten af Aircom, havde de købt en kundedatabase med omkring 8.000 numre hos TDC. Ingen af dem, der var opført i kundedatabasen, havde anmodet om at få tilsendt telefaxreklamer. Aircoms telefax havde sendt reklamer uafbrudt døgnet rundt. Ca. 5% af dem, der blev kontaktet gennem telefaxen, vendte positivt tilbage. Ca. 5-10% vendte tilbage og ønskede at blive slettet af databasen.
Når Aircom fik sådanne henvendelser, blev nummeret med det samme slettet fra databasen. Det kan have været en menneskelig fejl, der var skyld i, at samme person havde modtaget en telefaxreklame på trods af, at hun havde frabedt sig dette, men det kan også skyldes, at hun har haft to numre eller var registreret under flere kategorier. Aircom har nok solgt ca. 150 abonnementer og telefoner gennem telefaxreklameringen.
Dækningsbidraget på en telefon er ca. 200 kr. Derudover får Aircom ca. 350 kr. i tilskud fra teleselskaberne pr. solgt telefon og en provision på 400 kr. pr. solgt abonnement.
Udover gennem telefaxreklame har Aircom markedsført sig gennem de gængse medier.
Selskabets omkostninger ved telefaxreklamering har udgjort ca. 15-20.000 kr. Aircom har omsat for ca. 5 mio. kr. i sit første regnskabsår med et mindre overskud på 100.000 kr. Den anden medejer og direktør, Svend Aage Andreasen, og han selv har fået hver 40.000 kr. i løn om måneden for en arbejdsuge på mere end 60 timer. Der er ingen bonusordning.
Svend Aage Andreasen og han havde taget lidt let på henvendelsen fra Forbrugerombudsmanden, da de havde haft den opfattelse, at henvendelsen alene var sendt på grund af én klage. Selv efter Forbrugerombudsmandens henvendelse havde det været deres opfattelse efter at have drøftet henvendelsen med nogle andre, at det stadigvæk var i orden at sende reklamer via telefax. De ignorerede derfor henvendelsen i nogle måneder. De stoppede med at sende reklamer ud via telefax efter at havde været i kontakt med deres advokat på baggrund af politianmeldelsen.
Aircoms anden direktør og medejer, Svend Aage Andreasen, har forklaret, at han fra 1994 og frem til 1. november 2002 var ansat som salgschef hos det samme firma som Peter Heide, hvor det var praksis at sende reklamer ud med telefaxen. Lovligheden heraf havde aldrig været drøftet.
Parternes synspunkter
Anklagemyndigheden har gjort gældende, at der ved strafudmålingen bør tages hensyn til det generelle ønske om, at straffene, der udmåles for overtrædelser af markedsføringsloven, skærpes, således at bødeniveauet signalerer, at det ikke kan betale sig at overtræde loven.
Der er i den konkrete sag tale om en grov overtrædelse af markedsføringslovens § 6a. Aircom udsendte mellem 7.650 og 15.300 telefaxreklamer i perioden fra den 18. november 2002 til den 20. marts 2003, hvilket må siges at være et betydeligt omfang af uanmodede henvendelser.
Telefaxen kørte ifølge direktør Peter Heide uafbrudt.
Retten bør ved strafudmålingen tage i betragtning, at spam er et stort problem for mange mennesker og en betydelig belastning for internettet og som her for telefonnettet. Derudover er det en gene for modtager af telefaxreklamerne, at telefonlinien bliver blokeret, at telefaxreklamerne bruger papir og at det tager tid at behandle de uønskede henvendelser. Den eneste mulighed, man har, hvis man ikke vil modtage telefaxreklamer, er at hive stikket ud, hvilket ikke er en holdbar løsning.
Det er en skærpende omstændighed, at Aircom ikke tog indskærpelsen fra Forbrugerombudsmanden alvorligt, men tværtimod igennem meget lang tid fortsatte med at udsende reklamer via telefax efter denne henvendelse.
Der kan ikke ske strafnedsættelse efter straffelovens § 84, stk. 1, nr. 3. Bestemmelsen i markedsføringslovens § 6a indeholder ingen skønsmæssige momenter, der kan medføre en tvivl om, at det er strafbart uanmodet at sende reklamer via telefax.
Forbrugerombudsmanden oplyste endvidere i sit brev af 10. januar 2003 klart og tydeligt, at Aircoms handlinger stred mod bestemmelsen, og det forhold, at Aircom angiveligt har spurgt tilfældige andre efter Forbrugerombudsmandens indskærpelse, kan ikke være begrundelse for strafnedsættelse. Derudover blev bestemmelsen omtalt en del i pressen, da den blev indført, og Aircom burde have haft kendskab til den.
Anklagemyndigheden ønsker en ensartet praksis for bødeniveauets størrelse ved overtrædelse af markedsføringslovens § 6a. Markedsføringsomkostningerne kan i en sag som denne ikke anvendes som udmålingsparameter, idet markedsføringsomkostningerne ved at sende reklamer ud via telefax er forsvindende små.
Anklagemyndigheden foreslår på baggrund af dommen i U.2003.1855.SH følgende beregningsmodel for udmåling af bøde ved overtrædelse af markedsføringslovens § 6a, uanset om den uanmodede henvendelse er via telefax, sms eller mail: For op til 100 overtrædelser en minimumsbøde på 10.000 kr. For over 100 overtrædelser en bøde på 100 kr. for hver overtrædelse. Således vil bøden for 60 overtrædelser være 10.000 kr. og for 140 overtrædelser være 14.000 kr. I den konkrete sag vil anklagemyndighedens forslag betyde, at bøden skal være ikke under 765.000 kr., svarende til 100 kr. per henvendelse, som tiltalte minimum har udsendt.
Forsvareren har gjort gældende, at det, der skal bedømmes, er den konkrete sag, og at straffen ikke skal fastsættes alene ud fra ønsket om at statuere et eksempel. Det bør tillægges betydning, at tiltalte helt er ophørt med at sende telefaxreklamer efter at have talt med sin advokat.
Det bestrides, at antallet af udsendte telefaxreklamer kan være en skærpende omstændighed for strafudmålingen, da antallet er relativt beskedent. Det bør tages i betragtning, at selskabet også reklamerede på andre måder, og at antallet af klager er forsvindende lille. Endvidere bør der lægges vægt på, at indholdet af telefaxen er så klart, at modtageren i givet fald hurtigt ville kunne se, at det var en reklame, der skulle smides ud.
Inden henvendelsen fra Forbrugerombudsmanden havde direktørerne i Aircom været i en undskyldelig retsvildfarelse, da de ikke havde kendskab til markedsføringslovens § 6a. De havde på baggrund af branchepraksis og deres tid hos et andet firma troet, at det var fuldt ud lovligt at sende telefaxreklamer via telefax. Aircom havde efter henvendelsen fra Forbrugerombudsmanden henvendt sig til andre, der alle mente, det var i orden at sende telefaxreklamer, hvorfor de fortsatte med at udsende dem.
Som det er anført i forarbejderne til markedsføringslovens § 22 er markedsføringsomkostningerne, som Aircom i denne sag har oplyst har andraget 15-20.000 kr., et meget velegnet parameter ved fastsættelsen af bødens størrelse.
Sø- og Handelsrettens afgørelse
Ved tiltaltes erkendelse finder retten det bevist, at tiltalte er skyldig i den rejste tiltale.
Retten er enig i, at spambøder må fastsættes med udgangspunkt i antallet af udsendte uanmodede henvendelser, idet antallet af indgåede kontrakter hænger sammen med antallet af uanmodede henvendelser.
Retten kan tiltræde anklagemyndighedens forslag til beregningsmodel, men finder, at der ved udmålingen bør ske en vis nedrunding, hvor antallet af uanmodede henvendelser har været betragteligt.
Retten finder, at det må anses for en skærpende omstændighed, at Aircom fortsatte sin
ulovlige markedsføring efter Forbrugerombudsmandens henvendelse den 10. januar 2003.
Under hensyn til antallet af uanmodede henvendelser, til den gene og økonomiske skade, som henvendelserne har medført for modtagerne, til de foreliggende oplysninger om Aircoms forhold og til antallet af klager fastsættes bøden til 400.000 kr., jf. markedsføringslovens § 22, stk. 3, jf. stk. 6, jf. § 6a, stk. 1.
T H I K E N D E S F O R R E T
Tiltalte, Aircom Erhverv ApS, straffes med en bøde på 400.000 kr.
Tiltalte betaler sagens omkostninger.
Laura Larsen
Kaj G. Schou Elmer
Kirsten Nielsen
Hans Jørgen Nielsen
(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten