[Forbuddet mod tilgift er ophævet pr. 1. januar 2007]
Et teleselskab uddelte op til julen 1998 en julekalender, hvor det under 4 af lågerne fremgik, at forbrugerne fik diverse gaver, såfremt de købte forskellige varer. Teleselskabet tilbød således gratis telekort, Cash Card, mobiletui og lignende til kunder, der købte varer i butikken. Forbrugerombudsmanden fandt, at der var tale om ulovlig tilgift i strid med markedsføringslovens dagældende § 6, stk. 1.
Forbrugerombudsmanden henvendte sig til teleudbyderens moderselskab og bad dem give tilsagn efter markedsføringslovens § 16 [nu § 23] om, at de ville undlade at yde tilgiften og i øvrigt undlade at benytte den pågældende form for markedsføring. Selskabet svarede, at man ikke mente, at man havde overtrådt markedsføringsloven, men herudover ønskede man ikke at udtale sig nærmere om sagen. Forbrugerombudsmanden anmeldte herefter teleselskabet til politiet for overtrædelse af markedsføringslovens dagældende § 6. Under domsforhandlingen i Sø- og Handelsretten, påstod moderselskabet sig frifundet allerede fordi, at det ikke var dem, men et datterselskab, der havde stået for julekalenderen. Det er var derfor ikke rette selskab, der var tiltalt i sagen. Sø- og Handelsretten udtalte, at julekalenderen fremstod som en julehilsen fra teleseskabet uden angivelse af noget specielt selskab eller enhed. Da retten endvidere på baggrund af de afgivne vidneforklaringer fandt, at moderselskabet måtte være ansvarlig for koncernens markedsføringsstrategi, blev moderselskabet idømt en bøde på 150.000 kr. Sagen blev anket til Højesteret, der frifandt moderselskabet, idet retten ikke fandt grundlag for at anse markedsføringen for begået inden for moderselskabets virksomhed. (1998-4054/5-7)
Forsvareren havde under sagen anført, at Forbrugerombudsmandens forsøg på at opnå et tilsagn efter markedsføringslovens § 16 [nu § 23] er i strid med principperne om fair trial, idet Forbrugerombudsmanden dermed presser erhvervsdrivende til at erklære sig skyldige under trussel om, at de ellers vil blive udsat for straf. Forbrugerombudsmanden henviste til støtte for sin praksis bl.a. til, at Forbrugerombudsmanden ifølge markedsføringslovens § 16 [nu § 23] har en pligt til at forhandle med de erhvervsdrivende og søge at påvirke dem til at handle i overensstemmelse med principperne for god markedsføringsskik og overholde loven. Forbrugerombudsmanden udtalte desuden, at en underkendelse af denne praksis ville medføre, at Forbrugerombudsmanden måtte undlade at tilbyde erhvervsdrivende at afgive tilsagn efter § 16 [nu § 23], og at dette kunne medføre en stigning i antallet af retssager på området.
Sø- og Handelsretten gav i dommen udtryk for, at det kunne give anledning til retssikkerhedsmæssige betænkeligheder, at Forbrugerombudsmanden efter fast praksis sammenblander spørgsmålet om, hvorvidt en sag om en virksomheds overtrædelse af markedsføringsloven skal sendes til politiet med henblik på strafferetlig forfølgning, med spørgsmålet om efter forhandling at opnå et tilsagn fra virksomheden vedrørende dennes fremtidige markedsføring, jf. markedsføringslovens § 16 [nu § 23].
På baggrund af Sø- og Handelsrettens udtalelse besluttede Forbrugerombudsmanden at ændre sin praksis og ikke anvende markedsføringslovens § 16 [nu § 23] i sager, der vedrører overtrædelse af de strafbelagte bestemmelser i markedsføringsloven:
Forbrugerombudsmandens praksis ved overtrædelser af markedsføringsloven:
1. Overtrædelser af ikke strafbelagte bestemmelser i markedsføringsloven:
1.1 Forhandling med henblik på at opnå tilsagn efter markedsføringslovens § 16 [nu § 23] vil som hidtil kunne anvendes ved overtrædelser af markedsføringslovens § 1.
1.2 Gives tilsagn ikke, opstår spørgsmålet, om der skal eller kan gives et administrativt påbud efter markedsføringslovens § 19, stk. 2. [nu § 27, stk. 2] Dette kan kun gives, hvis retsstillingen er klar. Tilsidesættelse af påbuddet kan straffes efter markedsføringslovens § 22. stk. 1 [nu § 30, stk. 1].
1.3 Gives tilsagn, men overtrædes det efterfølgende, kan der gives påbud efter markedsføringslovens § 16, stk. 2 [nu § 23, stk. 2], og tilsidesættes dette påbud, kan der ligeledes straffes efter markedsføringslovens § 22 [nu § 30], stk. 1.
1.4 Der kan anlægges forbudssag efter markedsføringslovens § 13 [nu § 20]. Tilsidesættelse af et sådant forbud kan straffes efter markedsføringslovens § 22, stk. 1 [nu § 30, stk. 1].
1.5 Om nødvendigt kan der nedlægges et foreløbigt forbud efter markedsføringslovens § 21 [nu § 29].
2. Overtrædelser af strafbelagte bestemmelser:
2.1 Hvis gerningen er afsluttet:
2.1.1 I grove tilfælde eller gentagelsestilfælde kan sagen straks eller efter en høring af den erhvervsdrivende oversendes til politiet med henblik på efterforskning og eventuel senere tiltalerejsning til straf efter markedsføringslovens § 22, stk. 3 [nu § 30, stk. 3]. Hvis den erhvervsdrivende høres først, skal der orienteres om, at den erhvervsdrivende ikke har pligt til at udtale sig.
2.1.2 I mindre grove tilfælde kan der gives advarsel eventuelt med orientering om, at gentagelse vil medføre politianmeldelse.
2.2 Hvis gerningen ikke er afsluttet:
2.2.1 I grove tilfælde eller gentagelsestilfælde kan sagen straks eller efter en høring oversendes til politiet med henblik på efterforskning og eventuel senere tiltalerejsning til straf efter markedsføringslovens § 22, stk. 3 [nu § 30, stk. 3]. Hvis den erhvervsdrivende høres først, skal der orienteres om, at den erhvervsdrivende ikke har pligt til at udtale sig.
2.2.2 I mindre grove tilfælde kan der gives advarsel med oplysning om, at hvis den erhvervsdrivende fortsætter, vil det medføre politianmeldelse. Her skal der også oplyses om, at den erhvervsdrivende ikke har pligt til at udtale sig.
2.2.3 I sager, hvor det skønnes, at der ikke bør ske anmeldelse til politiet, kan der blot gives en advarsel.
2.3 Overtrædelser af strafbelagte bestemmelser, hvor retsstillingen ikke endnu er fastlagt: I sådanne sager anlægges en civil forbudssag, hvor retsstillingen søges klarlagt i stedet for oversendelse til politiet, med mindre særlige omstændigheder foreligger. Efterfølgende sager vedrørende overtrædelser kan oversendes til politiet.
Fra Juridisk Årbog 2000