Justitsministeriet
Lovafdelingen
Slotsholmsgade 10
1216 København K
27. januar 2006
Sag 1100/5-564 KN/KN
Høring over udkast til lovforslag om en politi- og domstolsreform
Justitsministeriet udsendte den 16. december 2006 et udkast til lovforslag om en politi- og domstolsreform i høring.
Indledningsvis bemærkes, at udkastet indebærer en kraftig forringelse af Forbrugerombudsmandens muligheder for på en procesøkonomisk og effektiv måde via domstolssystemet at håndhæve markedsføringsloven og sikre en ensartet retspraksis.
I dag anlægger Forbrugerombudsmanden sine forbudssager (civile sager) og rejser tiltale i markedsføringssager (straffesager) ved Sø- og Handelsretten med ankemulighed til Højesteret.
Efter udkastet skal Forbrugerombudsmanden føre forbudssager ved Handelsretten (nuværende Sø- og Handelsret) med ankemulighed til Højesteret. Straffesagerne skal derimod rejses ved byretterne med ankemulighed til landsretterne, hvis der gives tilladelse af procesbevillingsnævnet i bødesager.
Den nævnte opdeling af sager på de forskellige retsinstanser er langt mere ressourcekrævende for Forbrugerombudsmanden end det nuværende system, idet de retsmidler, som stilles til rådighed for Forbrugerombudsmanden i markedsføringsloven, er specielt designet til at kunne anvendes ved samme ret, uanset om der er tale om en forbudssag, et foreløbigt forbud, en straffesag eller en kombination heraf.
Ændringen må forventes at betyde, at langt flere sager vil skulle køre i flere instanser for at opnå en præcedens på området. En principiel sag kan således risikere at skulle gennem hele fire retsinstanser Sø-og handelsretten, byretten, landsretten og Højesteret før den finder sin afslutning.
Efter udkastet kan bødestraf som hidtil ikke ankes til en højere retsinstans. I straffesager ført af Forbrugerombudsmanden vil der normalt alene være tale om bødestraf, hvorfor det bliver vanskeligere end i dag at tilvejebringe et tilfredsstillende bødeniveau i straffesager om overtrædelse af markedsføringsloven.
I dag medvirker der sagkyndige både i straffesager og i civile sager. Fremover skal der kun medvirke sagkyndige i civile sager, uanset der er samme behov for sagkyndige i straffesager.
Herudover kan Forbrugerombudsmanden og dennes personale fremover alene beskikkes til at føre straffesager i byretterne i modsætning til i dag, hvor de er beskikket til at føre straffesager i Sø- og Handelsretten og byretterne.
Endelig tager udkastets værnetingsbestemmelse ikke højde for forordning 2006/2004 om samarbejde mellem nationale myndigheder med ansvar for håndhævelse af lovgivning om forbrugerbeskyttelse. Anlæggelse af civile retssager efter forordningen vil således skulle anlægges af Forbrugerombudsmanden ved en af byretterne og ikke ved Handelsretten.
I det følgende vil der blive redegjort nærmere for ovennævnte.
Ulemperne ved den foreslåede opsplitning af straffesager og civile sager
Det følger af den foreslåede § 225, stk. 2., nr. 2 i retsplejeloven, lovforslagets § 1, nr. 77, at sager hvor Forbrugerombudsmanden er part, og hvor anvendelsen af lov om markedsføring eller lov om visse betalingsmidler har væsentlig betydning, fortsat skal behandles ved Sø- og Handelsretten, den kommende Handelsret.
Til gengæld vil straffesager angående overtrædelser af markedsføringsloven ikke længere skulle behandles af Handelsretten, men vil i stedet skulle føres ved byretterne, jf. den foreslåede § 15 i retsplejeloven, jf. lovforslagets § 1, nr. 3.
Forbrugerombudsmanden finder denne opdeling mellem civile sager og straffesager særdeles uhensigtsmæssig.
Der er en nær sammenhæng materielt mellem de strafbelagte regler, og de regler der ikke er strafbelagt i markedsføringsloven. Således skal specialforbudene - som er strafbelagte - ses i nær sammenhæng med de øvrige bestemmelser i markedsføringsloven, navnlig generalklausulen i markedsføringslovens § 1. Straffesager og civile sager vedrører ofte de samme bestemmelser og dermed de samme hensyn, problemstillinger og fortolkningsspørgsmål i forhold til loven.
Uanset om der er anlagt sag med henblik på et forbud eller rejst tiltale for straf, er problemstillingerne og fortolkningen af markedsføringsloven samt dens anvendelse på det givne forhold den samme. Det er derfor langt det mest hensigtsmæssige, at det – som tilfældet er nu - er den samme domstol, der behandler sager vedrørende markedsføringsloven.
Ved markedsføringslovens tilblivelse valgte man - i stedet for at etablere særlige markedsråd som i Sverige og Norge - da også, at alle sager skulle behandles ved Sø- og Handelsretten, og rettens sammensætning og procedureform blev ændret med henblik herpå, jf. Forbrugerkommissionens betænkning II nr. 681/1973.
Forbrugerombudsmanden finder, at denne ordning har fungeret godt både til gavn for institutionen og for erhvervslivet.
Der er endvidere en tæt sammenhæng mellem adgangen til at anvende forbud og påbud for overtrædelse af markedsføringslovens bestemmelser og adgangen til at rejse straffesag for overtrædelse af de strafbelagte bestemmelser i loven eller et tilsagn afgivet af en erhvervsdrivende over for Forbrugerombudsmanden.
Aspekterne i den konkrete sag er afgørende for, om Forbrugerombudsmanden finder det mest hensigtsmæssigt at anlægge en sag med påstand om forbud eller at nedlægge et foreløbigt forbud efter de særlige regler herom i markedsføringsloven fremfor at bede politiet om at indlede en efterforskning med henblik på en straffesag. Således har Forbrugerombudsmanden flere gange valgt at anlægge forbudssager vedrørende de strafbelagte bestemmelser i markedsføringsloven.
Ændringer i markedsføringsloven er således også i vidt omfang blevet udfærdiget ud fra den forudsætning, at det er samme ret der tager stilling til dens anvendelse, uanset om der er tale om en forbudssag, et fogedforbud, en straffesag eller en kombination heraf.
Det er derfor uhensigtsmæssigt at foretage en opsplitning af straffesager og civile sager.
Nedenfor gives en række konkrete eksempler på konsekvenserne af den nye opdeling.
Såfremt Sø- og Handelsretten giver Forbrugerombudsmanden medhold i den nedlagte påstand om forbud, og den erhvervsdrivende efterfølgende overtræder forbudet, skal Forbrugerombudsmanden efter udkastet anlægge en straffesag for overtrædelse af forbudet i en byret og ikke i Handelsretten, som allerede har taget stilling til sagen en gang, hvilket må forventes at forlænge og fordyre processen betydeligt både for den erhvervsdrivende og staten. Er sagen principiel, kan der endvidere være behov for at anke afgørelsen (fx strafudmålingen) til landsretten med yderligere omkostninger til følge for sagens parter.
Tilsvarende gælder Forbrugerombudsmandens meddelelse af et administrativt påbud til en erhvervsdrivende i tilfælde, hvor retsstillingen er klar. Hvis den erhvervsdrivende ønsker påbudet prøvet ved retten, skal Forbrugerombudsmanden indbringe sagen for Handelsretten. Får Forbrugerombudsmanden medhold, og den erhvervsdrivende overtræder påbudet, skal Forbrugerombudsmanden anlægge straffesag ved byretten med mulighed for anke til landsretten. Ønsker den erhvervsdrivende derimod ikke sagen indbragt for Handelsretten, skal Forbrugerombudsmanden i stedet føre en straffesag ved byretten.
Indhentelse af et tilsagn fra en erhvervsdrivende om at ophøre med en bestemt form for markedsføring er en ofte anvendt fremgangsmåde hos Forbrugerombudsmanden. Såfremt den erhvervsdrivende ikke overholder tilsagnet, har Forbrugerombudsmanden mulighed for at anlægge en straffesag. Efter udkastet skal straffesagen anlægges i byretten, selvom der kan indgå principielle spørgsmål i tilsagnet, som Handelsretten burde have taget stilling til.
Endelig er det i dag muligt for Sø- og Handelsretten i samme sag at behandle spørgsmålet om stadfæstelse af et foreløbigt forbud og fastsætte en eventuel straf for overtrædelse af forbudet, jf. senest Forbrugerombudsmandens sag mod Nordic Media gengivet i UfR 2005.2250 SH.
Bliver den foreslåede opsplitning en realitet, vil der i de ovennævnte tilfælde – såfremt alle ankemuligheder udnyttes – være tale om, at den samme sag skal behandles i samtlige 4 instanser. Dette vil virke fordyrende såvel som forlængende for processen til skade for såvel den erhvervsdrivende som for staten.
I sådanne tilfælde vil der først skulle anlægges en sag om stadfæstelse af forbud ved Handelsretten. Denne dom vil kunne ankes til Højesteret. Hvis det foreløbige forbud i mellemtiden er blevet overtrådt, vil der skulle anlægges en straffesag ved byretten, hvis dom skal ankes til landsretten. I stedet for som i dag at involvere en måske to retsinstanser, vil man efter det nye forslag skulle involverer to måske fire instanser.
Risiko for uensartet praksis og manglende udnyttelse af Handelsrettens ekspertise
Det er som ovenfor anført Forbrugerombudsmandens opfattelse, at den foreslåede opdeling indebærer en risiko for uensartet praksis både med hensyn til fortolkningen af reglerne og fastsættelse af bødeniveauet.
Det må således påregnes, at det vil være særdeles vanskeligt for selv de nye større byretter at opnå den fornødne fortrolighed med de problemstillinger, der henhører under markedsføringsloven, idet der kun anlægges et par sager af denne slags om året på landsbasis. Der vil derfor kunne gå flere år mellem, at en enkelt byret får forelagt et sag vedrørende overtrædelse af markedsføringsloven.
Derudover vil praksis skulle udvikles af en flerhed af byretter, hvilket må forventes at kræve førelse af væsentligt flere sager for at skabe præcedens.
For at sikre den fornødne retsenhed på området vil det formentlig være nødvendigt at få flere sager prøvet i en højere retsinstans. Byrettens domme skal imidlertid ankes til landsretten, hvorfor man ikke vil kunne gøre brug af den ekspertise, der allerede er opbygget i Sø- og Handelsretten gennem en årrække og som fortsat vil blive udviklet på baggrund af, at Handelsretten skal behandle Forbrugerombudsmandens civile sager.
Det må desuden forventes, at langt de fleste civile sager vedrørende markedsføringsloven vil blive behandlet af Handelsretten. Ikke blot dem hvor Forbrugerombudsmanden er part, men også øvrige sager, fx rejst af erhvervslivet, da disse ofte vil vedrøre principielle spørgsmål, hvorfor det må forventes, at parterne vil anmode om, at sagen bliver henvist til Handelsretten.
Ekspertisen og erfaringen med markedsføringsloven vil derfor som nu blive samlet i Handelsretten.
Fastholdelse af et bødeniveau som har en klar præventiv effekt
Retsplejerådet anfører i forbindelse med den foreslåede § 225, stk. 2, nr. 2, at der i Forbrugerombudsmandens sager vedrørende markedsføringsloven ofte er tale om meget principielle sager, hvorfor der af den årsag er grund til at bibeholde de civile sager samlet i den kommende Handelsret.
Straffesagerne vedrører imidlertid som oftest i ligeså høj grad principielle spørgsmål og fastlæggelse af ny praksis.
Som eksempel på dette kan nævnes forbudet mod udsendelse af uanmodede elektroniske meddelelser i markedsføringslovens § 6a – den såkaldte spamregel, hvor Forbrugerombudsmanden de sidste par år har ført og fører en række retssager for at få fastslået rækkevidden af bestemmelsen og fastsat et bødeniveau.
Erhvervsudvalget har i forbindelse med den netop vedtagne markedsføringslov tilsluttet sig Forbrugerombudsmandens forslag til en beregningsmodel for udmåling af bøder for udsendelse af spam. Udvalget udtalte i den forbindelse, at en overtrædelse af reglerne skal ”straffes med en bøde, som – ud over at sikre, at det ikke kan betale sig at overtrædelse markedsføringsloven – også har en meget klar præventiv effekt, jf. Erhvervsudvalgets betænkning over forslag til lov om markedsføring af 8. december 2005, side 2.
Denne tilkendegivelse ligger i øvrigt i forlængelse af de intentioner, lovgiver tidligere har givet udtryk for vedrørende bødeniveauet, fx i forbindelse med ændringen af markedsføringsloven i 1994, hvor det fremgik, at det fortsat er ”hensigten at søge strafniveauet skærpet navnlig hvor overtrædelsen, bedømt efter markedsføringsindsatsens økonomiske størrelse er af betydelig omfang”, jf. bemærkningerne til forslag til lov om markedsføring nr. 211 fra 1994 side 15.
Forbrugerombudsmanden har på den baggrund i en længere årrække arbejdet målrettet på at få hævet bødeniveauet, hvilket i et vist omfang lykkedes når henses til den skærpelse af bødeniveauet, som den seneste praksis fra Sø- og Handelsretten og Højesteret er udtryk for.
Efter Forbrugerombudsmandens opfattelse er der imidlertid en begrundet frygt for, at dette bødeniveau vil falde i fremtiden, hvis straffesagerne henlægges til byretterne.
Det skal i den forbindelse erindres, at Forbrugerombudsmanden som oftest fører retssager mod erhvervsdrivende virksomheder af betydelig størrelse med betydelige markedsføringsmæssige budgetter. Der er tale om sager vedrørende principielle retlige spørgsmål og meget store økonomiske interesser, både for forbrugerkollektivet og den involverede erhvervsdrivende.
Det bødeniveau som i andre sager kan synes højt, vil kun have en beskeden effekt i mange af de sager, som Forbrugerombudsmanden tager op.
Hertil kommer, at Forbrugerombudsmanden som udgangspunkt ikke kan anke sagerne til højere instans som følge af den foreslåede § 902, stk. 2 – en videreførelse af den gældende regel - hvorefter anklagemyndigheden ikke kan anke byretternes domme, når der kun kan idømmes bøde, medmindre der gives tilladelse af procesbevillingsnævnet, jf. den foreslåede § 903, lovforslagets § 1, nr. 133, hvilke man må formode vil blive undtagelsen. Langt de fleste strafbelagte bestemmelser i markedsføringslovens kan således kun straffes med bøde, jf. den gældende markedsføringslovs § 22, stk. 2, 3 og 5 og den kommende § 30, stk. 2, 3, 5.
Det er altså nærliggende at antage, at de fleste straffesager – i modsætning til de civile sager – kun vil nå til byretten og ikke vil blive prøvet i to instanser, idet tiltalte ikke har nogen interesse i at anke en sag, hvor der er idømt en beskeden bøde.
Anvendelse af sagkyndig bistand
Det fremgår af lovforslagets § 1, nr. 47, retsplejelovens § 94, stk. 3, at den nuværende ordning, hvor de juridiske dommere suppleres med sagkyndige domme udpeget af erhvervs- og forbrugerorganisationer, videreføres i Handelsretten.
En ordning som Forbrugerombudsmanden tillægger stor betydning, idet et nærgående kendskab til markedsmæssige og forbrugermæssige problemstillinger ofte er centralt i sager vedrørende overtrædelse af markedsføringsloven.
Denne ordning anvendes imidlertid ikke i byretterne, hvorfor straffesagerne vil skulle afgøres uden sagkyndige bistand. Dette samtidig med at byretterne ikke kan forventes at besidde særlig sagkundskab om markedsføringssager, da sager, hvor Forbrugerombudsmanden ikke er part, må forventes henvist til Handelsretten.
Forbrugerombudsmanden finder denne forskelsbehandling meget uhensigtsmæssig, idet straffesagerne som tidligere nævnt i høj grad vedrører de samme problemstillinger som de civile, hvor kendskab til forbruger- og erhvervsmæssige forhold er af stor betydning, og sagerne som oftest er af lige så principiel betydning.
Det forekommer ubegrundet, at denne sagkyndige medvirken skulle være mindre påkrævet i straffesagerne end i de civile sager.
Prøvelse af skyldspørgsmålet begrunder ikke den foreslåede opdeling
Opsplitningen af behandlingen af sager vedrørende markedsføringsloven på flere instanser kompliceres yderligere af, at straffesagerne, i det omfang de bliver anket, skal behandles af landsretten.
Retsplejerådet anfører, at årsagen til denne opsplitning mellem civile sager og straffesager skyldes, at bevisspørgsmålet også bør kunne prøves i ankeinstansen, hvilket ikke er tilfældet i dag, hvor sagerne ankes til Højesteret.
Til dette skal Forbrugerombudsmanden bemærke, at det er langt de færreste sager om overtrædelse af markedsføringsloven – i modsætning til fx konkurrencesager - hvor der er uenighed om bevisspørgsmålet.
Sagerne vedrører således næsten udelukkende spørgsmålet om fortolkningen af en given bestemmelse i markedsføringsloven, og sjældent spørgsmålet om hvorvidt et givent markedsføringstiltag har fundet sted.
Et forhold, der også er anerkendt af Retsplejerådet i betænkning nr. 1352/1997 om nævningesager, hvor det er anført, at: ”Baggrunden for, at visse straffesager, herunder navnlig markedsføringsstraffesagerne, skal behandles af Sø- og Handelsretten, er imidlertid, at denne ret besidder en særlig sagkundskab på området, herunder i kraft af at retten under domsforhandlingen tiltrædes af sagkyndige. En tilsvarende sagkundskab ville næppe kunne opnås ved behandling ved byret. Hertil kommer, at markedsføringsstraffesagerne som regel ikke indeholder væsentlige bevisspørgsmål, men fortrinsvis vedrører fortolkning af markedsføringsloven. Disse fortolkningsspørgsmål vil også efter de gældende regler kunne prøves i to instanser, idet Højesteret som ankeinstans kan tage stilling hertil. Behovet for en prøvelse af skyldspørgsmålet i to instanser er derfor næppe så stort som i andre sager.”
Førelsen af straffesager
Forbrugerombudsmanden har i dag den særlige ordning, at han selv eller de af hans ansatte, der er udannet hertil – er beskikket til at føre retssagerne. Dette er en stor fordel, idet der er tale om en meget specialiseret lovgivning, og sager der i anklagemyndighedens arbejde ikke hviler så tungt.
I den foreslåede § 105, stk. 3 i retsplejeloven, lovforslagets § 1, nr. 77 fremgår det imidlertid, at Forbrugerombudsmanden og ansatte i Forbrugerstyrelsen kun vil blive beskikket til at udføre tiltale for byretten.
Det er sandsynligt, at langt flere sager – i det omfang det er muligt, jf. ovenfor - vil skulle ankes, hvis de starter i byretterne, for at opnå den fornødne retsenhed på området. Forbrugerombudsmanden vil imidlertid efter lovforslaget ikke være kompetent til at føre straffesagerne i landsretterne.
Man vil således ikke kunne udnytte den specialisering og erfaring, som Forbrugerombudsmanden har opnået på dette område, men vil i langt højere grad end tilfældet er i dag være nødt til at trække på anklagemyndighedens ressourcer, hvilket formentlig vil fordyre og forlænge processen.
Forbrugerombudsmanden finder derfor, at såfremt den foreslåede ordning vedtages, hvorefter straffesagerne skal starte i byretterne, er det af afgørende betydning, at Forbrugerombudsmanden og de af hans ansatte, som beskikkes hertil, som minimum også tillægges kompetence til at føre straffesagerne i landsretterne.
Den foreslåede værnetingsregel tager ikke højde for håndhævelsesforordningen
Endelig tager udkastets værnetingsbestemmelse ikke højde for forordning 2006/2004 om samarbejde mellem nationale myndigheder med ansvar for håndhævelse af lovgivning om forbrugerbeskyttelse.
Den foreslåede værnetingsreglen indebærer, at sager, der anlægges efter forordningen her i landet, efter henvendelse fra en udenlandsk myndighed, skal anlægges ved en byret med anke til landsretten og ikke ved Handelsretten, hvilket forekommer højst uhensigtsmæssigt. Der er tale om internationale sager (forbudssager), der skal føres i den civile retsplejes former.
Årsagen til at værnetingsreglen ikke finder anvendelse på disse typer sager skal søges i, at Forbrugerombudsmandens hjemmel til at behandle disse sager ikke findes i markedsføringsloven, der er begrænset til markedsføring, der har effekt på det danske marked. Hjemlen til at behandle disse sager findes i selve forordningen og udpegningen af Forbrugerombudsmanden som håndhævelsesmyndighed efter forordningen.
Forordningen dækker 15 retsakter på det forbrugerpolitiske område, hvoraf Forbrugerombudsmanden er udnævnt som tilsynsmyndighed vedrørende de 12 af retsakterne.
Konklusion
Sammenfattende skal Forbrugerombudsmanden konkludere, at den foreslåede opdeling mellem civile sager og straffesager er særdeles problematisk både af ressourcemæssige årsager og hensynet til retsudviklingen på området.
Det bør således fortsat være Handelsretten, der behandler både Forbrugerombudsmandens civile sager og straffesager vedrørende markedsføringsloven og betalingsmiddelloven samt retssager, som Forbrugerombudsmanden tager op i medfør af forordningen.
Med venlig hilsen
Hagen Jørgensen