Fra den 25. juli 2003 bliver det i visse tilfælde lovligt at udsende reklamer via elektronisk post. Det er konsekvensen af en ændring af markedsføringslovens § 6a.
Nedenfor følger Forbrugerombudsmandens orientering om, hvordan bestemmelsen efter Forbrugerombudsmandens opfattelse skal fortolkes.
Lovændringen og denne orientering vedrører kun markedsføring via elektronisk post (e-mail, SMS, MMS og lignende). Markedsføringslovens § 6a vedrører også markedsføring via andre kanaler som f.eks. telefax og almindelig post. Disse andre kommunikationskanaler berøres imidlertid ikke af lovændringen.
1. De hidtidige regler om markedsføring via elektronisk post
Markedsføringslovens § 6a, stk. 1, indeholder i dag et undtagelsesfrit forbud mod at rette uanmodet henvendelse med henblik på afsætning af varer og tjenesteydelser ved brug af elektronisk post (e-mail, SMS- og MMS-beskeder m.v.), telefax og automatiske opkaldssystemer.
Markedsføringslovens § 6a, stk. 1, har følgende ordlyd:
Stk. 1. En erhvervsdrivende må ikke rette henvendelse til nogen ved brug af elektronisk post, et automatisk opkaldssystem eller telefax med henblik på afsætning af varer, fast ejendom og andre formuegoder samt arbejds- og tjenesteydelser, medmindre den pågældende forudgående har anmodet om det.
2. De fremtidige regler om markedsføring via elektronisk post
Det nye stk. 2 i markedsføringslovens § 6a, har følgende ordlyd:
Stk. 2. Uanset stk. 1 kan en erhvervsdrivende, der fra en kunde har modtaget dennes elektroniske adresse i forbindelse med salg af en vare eller en tjenesteydelse, markedsføre egne tilsvarende produkter eller tjenesteydelser til kunden ved elektronisk post. Dette forudsætter dog, at kunden har mulighed for let og gebyrfrit at frabede sig dette både i forbindelse med afgivelsen af adressen til den erhvervsdrivende og ved efterfølgende henvendelser.
Bestemmelsen træder i kraft den 25. juli 2003.
Kort fortalt medfører ændringen, at en erhvervsdrivende fremover må udsende reklamer via elektronisk post uden samtykke under følgende betingelser:
- modtageren af reklamen skal have købt varer eller tjenesteydelser hos den pågældende erhvervsdrivende efter lovens ikrafttræden
- modtageren af reklamen skal i forbindelse med købet selv have oplyst sin elektroniske adresse
- modtageren af reklamen skal i forbindelse med købet have fået oplyst, at der fremover vil blive sendt reklamer og ad hvilken kanal (e-mail, SMS o.l.)
- modtageren af reklamen skal i forbindelse med købet have haft mulighed for at sige ”nej tak”
- modtageren af reklamen skal ved hver eneste efterfølgende udsendt reklame have en let og gebyrfri adgang til at sige ”nej tak”
- den erhvervsdrivende må kun reklamere for egne tilsvarende produkter eller tjenesteydelser
3. Forskellen mellem et samtykke efter stk. 1 og undtagelsen i stk. 2
Den afgørende forskel mellem de hidtidige og de nye regler om udsendelse af reklame via elektronisk post er, at der tidligere blev krævet et positivt ”ja tak” til markedsføring via elektronisk post. Fremover kræves der et aktivt ”nej tak” fra en kunde i de tilfælde, der omhandles af denne orientering.
En anden forskel er, at det er meget begrænset, hvad en erhvervsdrivende kan markedsføre i kraft af undtagelsen i stk. 2, idet det kun er tilsvarende produkter eller tjenesteydelser, der må markedsføres, jf. nedenfor pkt. 4.10.
Indhenter den erhvervsdrivende i stedet et positivt samtykke fra kunden, begrænses den erhvervsdrivende kun af samtykkets indhold, der også kan omfatte andre produkter og tjenesteydelser.
Det nye stk. 2 medfører ingen ændringer i, hvordan et samtykke skal indhentes. Ændringen berører heller ikke de samtykker, der er indhentet inden ændringens ikrafttræden. Sådanne samtykker er fortsat gyldige.
I tilfælde, hvor den erhvervsdrivende fremover kan benytte den nye undtagelse til at markedsføre tilsvarende produkter via elektronisk post, vil der ikke være noget i vejen for, at man i en sådan elektronisk besked gør opmærksom på muligheden for at give samtykke til yderligere markedsføring via f.eks. den erhvervsdrivendes hjemmeside.
Se i øvrigt pkt. 5.7. for nærmere oplysninger om kravene til indhentelse af et samtykke efter § 6a, stk. 1.
4. Uddybende om de enkelte elementer i ændringen
4.1. Elektronisk post
Udtrykket elektronisk post omfatter bl.a. e-mails, SMS-beskeder og MMS-beskeder (Multi Messaging Service), men kan også omfatte anden post hvori billeder, lyd og tekst kan kombineres, via internettet eller mobiltelefoni .
4.2. Erhvervsdrivende
Alle erhvervsdrivende, uanset om de er fysiske eller juridiske personer, er omfattet af såvel hovedreglen i § 6a, stk. 1 som undtagelsen i § 6a, stk. 2.
Benytter en erhvervsdrivende andre til at udsende markedsføringsmateriale, er den erhvervsdrivende ifølge retspraksis ansvarlig for, at betingelserne i markedsføringslovens § 6a overholdes.
4.3. Kunde
Undtagelsen i § 6a, stk. 2 gælder alle kunder, uanset om kunden er forbruger, erhvervsdrivende eller en offentlig myndighed, og uanset om kunden er en fysisk eller en juridisk person.
4.4. Kunden skal selv have oplyst sin elektroniske adresse
Det er en forudsætning for at komme ind under undtagelsen, at kunden selv har oplyst sin elektroniske adresse til den erhvervsdrivende. Der vil typisk være tale om kundens e-mail adresse eller kundens mobiltelefonnummer (til brug for udsendelse af SMS- og MMS-beskeder m.v.).
Kunden kan f.eks. have afgivet oplysningerne på den erhvervsdrivendes hjemmeside eller ved at udfylde en fysisk blanket i den erhvervsdrivendes butik i forbindelse med et køb.
Den erhvervsdrivende må ikke benytte elektroniske adresser, der er oplyst af andre, eller som den erhvervsdrivende på anden måde er kommet i besiddelse af.
4.5. Brug af eksisterende kundelister til markedsføring
Det er et krav, at betingelserne i denne orientering er opfyldt efter den 25. juli 2003 (lovændringens ikrafttræden), idet markedsføring via elektronisk post indtil dette tidspunkt forudsætter et samtykke. Indtil den 25. juli 2003 er det ikke lovligt at følge den fremgangsmåde, som den nye undtagelse giver mulighed for.
Det vil derfor ikke umiddelbart være muligt at bruge eksisterende lister over tidligere kunders elektroniske adresser til markedsføring.
Handler den erhvervsdrivende efterfølgende med en kunde, hvorfra han tidligere har fået den elektroniske adresse, kan adressen bruges til fremtidig markedsføring, hvis de øvrige punkter i denne orientering bliver opfyldt i forbindelse med det nye køb.
Tidligere indhentede samtykker vil i sagens natur fortsat kunne bruges, jf. pkt. 3.
4.6. Den elektroniske adresse skal være afgivet i forbindelse med et køb
Det er en betingelse, at den elektroniske adresse er afgivet i forbindelse med køb af en vare eller en tjenesteydelse.
Undtagelsen forudsætter, at der er sket eller skal ske betaling. Adresser afgivet i forbindelse med modtagelse af en gratis gave, gratis rådgivning, deltagelse i konkurrencer eller lignende kan ikke danne grundlag for markedsføring via elektronisk post i medfør af undtagelsesbestemmelsen. I disse tilfælde må den erhvervsdrivende i stedet indhente et positivt samtykke.
Det forhold, at kunden efterfølgende benytter sig af en eventuel fortrydelsesret, betyder ikke, at den erhvervsdrivende ikke længere kan udsende reklamer. Kunden må i dette tilfælde benytte sig af muligheden for selv at frabede sig fremtidige reklamer.
4.7. Kunden skal oplyses om den påtænkte markedsføring
Den erhvervsdrivende kan kun udsende markedsføringsmateriale via elektronisk post, hvis kunden i forbindelse med købet klart og utvetydigt bliver oplyst om, at adressen vil kunne blive benyttet til dette formål.
Selv om en kunde ikke har noget imod at modtage reklamer på sin e-mail, er kunden ikke nødvendigvis interesseret i at modtage reklamer på sin mobiltelefon. Kunden må derfor, hvis han afgiver både e-mail adresse og telefonnummer, klart gøres opmærksom på, om reklamerne sendes til e-mail adressen, til mobiltelefonen eller til begge.
4.8. Kunden skal oplyses om muligheden for at sige ”nej tak”
Kunden skal i forbindelse med afgivelsen af sin elektroniske adresse klart og utvetydigt oplyses om muligheden for på en let måde at frabede sig markedsføring.
Det skal være muligt for kunden med det samme at meddele, at vedkommende ikke ønsker at modtage reklame via elektronisk post. Muligheden for at sige ”nej tak” kan f.eks. fremgå af den bestillingsseddel eller hjemmeside, hvor kunden oplyser sin adresse.
Det kan med andre ord ikke stilles som en betingelse for indgåelse af en aftale, at kunden accepterer at modtage markedsføring via elektronisk post.
Kunder, der ikke siger ”nej tak” i forbindelse med købet, skal have en let adgang til at melde fra ved alle fremtidige henvendelser. Kunden skal hver gang denne modtager en reklame med elektronisk post oplyses om muligheden for at frabede sig frem-tidige reklamer.
Udsendes reklamerne via e-mail, bør der være mulighed for at melde fra ved hjælp af et link i e-mailen.
Den erhvervsdrivende må ikke tage et gebyr for en kundes ”nej tak” til reklamer. Eksempelvis må framelding ikke skulle ske via overtakserede telefonnumre eller SMS-beskeder.
4.9. Kun egne produkter eller tjenesteydelser
Det er kun den erhvervsdrivendes egne produkter eller tjenesteydelser, der må markedsføres.
Kundens elektroniske adresse må således ikke benyttes til at markedsføre andre erhvervsdrivendes produkter eller tjeneste-ydelser.
I den forbindelse er det afgørende, at der er tale om samme juridiske person.
Eksempelvis må et datterselskab til den erhvervsdrivende, som kunden har handlet med, ikke bruge den elektroniske adresse til markedsføring, ligesom den erhvervsdrivende, som kunden har handlet med, ikke må markedsføre et datterselskabs produkter.
4.10. Kun tilsvarende produkter eller tjenesteydelser
Det er kun egne tilsvarende produkter eller tjenesteydelser, der må markedsføres.
Ved vurderingen af konkrete tilfælde må det haves for øje, at der ifølge forarbejderne til lovændringen er der tale om en snæver undtagelse til forbudet mod uanmodede henvendelser ved brug af elektronisk post.
Tilsvarende produkter eller tjenesteydelser skal dog ikke nødvendigvis forstås som fuldstændig identiske produkter eller tjenesteydelser.
I det følgende gives nogle eksempler på, hvad der efter Forbrugerombudsmandens opfattelse vil være tilladt, og hvad der ikke vil være tilladt:
- Har man købt et par bukser kan der reklames for andet tøj
- Har man købt en musik-cd, kan der reklameres for andet musik (hvad enten det er på cd, dvd, MP3 eller lignende), men ikke film
- Har man købt sko, kan der reklameres for andet fodtøj, men ikke tøj
- Har man købt legetøj, kan der reklameres for andet legetøj, men ikke andre produkter til børn
- Har man købt en bil, kan der reklameres for andre biler, men ikke tilbehør til biler og tjenesteydelser i relation til biler
- Har man købt en barbermaskine, kan der reklameres for øvrige elektroniske produkter til personlig pleje
- Har man købt sodavand, kan der reklameres for andre drikkevarer (hvad enten det er alkoholprodukter, pulverprodukter eller lignende)
- Har man købt et pc-spil, kan der reklameres for andre pc-spil, men ikke anden software
4.11. Dokumentation for at betingelserne er overholdt
Den erhvervsdrivende skal kunne dokumentere, at betingelserne for udsendelse af reklame i medfør af undtagelsesbe-stemmelsen er overholdt.
5. Øvrige forhold
5.1. Forholdet til CPR-registerets Robinson-liste
Fremgangsmåden hvorefter kunder kan melde reklamer fra via Det Centrale Personregister finder ikke anvendelse på elektronisk post.
Den erhvervsdrivende vil således kunne sende elektronisk markedsføring ud, selvom kunden på tidspunktet for afgivelse af sin elektroniske adresse er registreret på CPR-registerets liste over borgere, der ikke ønsker at modtage personligt stilet markedsføringsmateriale.
Hvis kunden ikke ønsker at modtage markedsføring pr. elektronisk post fra den erhvervsdrivende, må denne i stedet benytte sig af sin adgang til at melde fra i forbindelse med afgivelsen af den elektroniske adresse eller på et senere tidspunkt.
5.2. Forholdet til de øvrige bestemmelser i § 6a
Som nævnt i indledningen vedrører ændringen kun elektronisk post.
Fremsendelse af markedsføringsmateriale via telefax eller brug af telefonisk opkaldsmaskine vil således fortsat skulle følge reglerne i markedsføringslovens § 6a, stk. 1, og kræver dermed altid et forudgående samtykke.
Ligeledes vil erhvervsdrivende, der ønsker at benytte andre fjernkommunikationssystemer som f.eks. taletelefoni (i modsætning til f.eks. SMS- og MMS-beskeder) og almindelig post, fortsat skulle følge reglerne i den nuværende § 6a, stk. 2-6 (fremover stk. 3-7).
5.3. Forholdet til e-handelslovens § 9
For god ordens skyld henledes opmærksomheden på e-handelslovens § 9, hvoraf det fremgår, at det af enhver e-mail reklame tydeligt skal fremgå, på hvis vegne reklamen udsendes. Den erhvervsdrivendes navn, adresse og øvrige kontaktoplysninger skal således fremgå af hver eneste udsendt e-mail reklame.
5.4. Overtrædelse af bestemmelsen
Overtrædelse af det nye stk. 2, vil som overtrædelse af markedsføringslovens § 6a i øvrigt kunne straffes med bøde, jf. markedsføringslovens § 22, stk. 3.
Modtagerne af reklamer, der er udsendt i strid med det generelle forbud eller udsendt i strid med betingelserne for udsendelse i henhold til den nye undtagelse, kan klage over reklamerne til Forbrugerombudsmanden.
Klager indgives lettest ved at videresende de pågældende reklamer til adressen dansk@spamklage.dk. For en nærmere forklaring vedrørende klageadgangen henvises der til Forbrugerombudsmandens hjemmeside om e-handel, Net-tjek.
Forbrugerombudsmanden vil især forfølge klare og grove overtrædelser. Der vil i den forbindelse bl.a. blive lagt vægt på antallet af klager, og om der med rimelig grund kan siges at være tale om fejl eller misforståelser.
Overtrædelser af pkt. 4.5. vil blive betragtet som klare overtrædelser af det nye stk. 2.
5.5. Forhåndsbesked
Er man som erhvervsdrivende i tvivl om, om et påtænkt tiltag lever op til kravene i markedsføringslovens § 6a eller andre af markedsføringslovens bestemmelser, kan man anmode Forbrugerombudsmanden om en forhåndsbesked, hvor Forbrugerombudsmanden tilkendegiver sit syn på lovligheden af det påtænkte tiltag. Sådanne anmodninger er gratis. Anmodninger kan sendes til Forbrugerombudsmanden, Amagerfælledvej 56, 2300 København S, eller på e-mail, forbrugerombudsmanden@fs.dk.
5.6. Hvad gælder i andre lande
Senest den 31. oktober 2003 skal alle EU- og EØS-lande have indført regler om markedsføring via elektronisk post svarende til de danske regler.
5.7. Supplerende materiale
Der henvises til følgende materiale vedrørende markedsføringslovens § 6a:
- Orientering om uanmodet henvendelse til bestemte aftagere
- Omtale i Juridisk Årbog 2000 af bestemmelsen og praksis vedrørende samme
- Net-tjek for erhvervsdrivende i relation til elektronisk markedsføring
Med venlig hilsen
Hagen Jørgensen