[Forbuddet mod tilgift er ophævet pr. 1. januar 2007. Den del af vejledningen, der omhandlede tilgift, er derfor udtaget]
Forbrugerombudsmanden ønsker med denne vejledning at informere erhvervsdrivende om brug af konkurrencer i markedsføringen.
Vejledningen drejer sig om markedsføringslovens § 9 om konkurrencer [nu § 11, jf. lov nr. 1389 af 21. december 2005 om markedsføring]. Vejledningen er en opdatering af Forbrugerombudsmandens vejledning fra marts 1995 og notat af 1. april 1998 om spil og konkurrencer, og afspejler den seneste domspraksis og Forbrugerombudsmandens praksis på de respektive områder. Samtidigt er der foretaget visse sproglige justeringer.
Vejledninger fra Forbrugerombudsmanden kan betragtes som en "generel forhåndsbesked", hvor Forbrugerombudsmanden informerer om sine synspunkter vedrørende markedsføringsmæssige spørgsmål på bestemte områder. Vejledninger vil derfor på de respektive områder være udgangspunktet for Forbrugerombudsmandens bedømmelse af et forholds overensstemmelse med markedsføringsloven.
Denne vejledning indeholder derfor de krav, der efter Forbrugerombudsmandens opfattelse som hovedregel kan stilles til markedsføringen hvis erhvervsdrivende ønsker at afholde præmiekonkurrencer uden at komme i konflikt med markedsføringsloven.
Forbudet
Markedsføringslovens § 9 [nu § 11] forbyder lodtrækninger og præmiekonkurrencer, der både er købsbetingede og tilfældighedsprægede.
Der er to grunde til, at lovgiverne har besluttet, at overtrædelse af denne paragraf medfører straf: Man har ønsket at sikre erhvervslivet loyale konkurrencevilkår. Og man har ønsket, at forbrugernes opfattelse af prisen på varer og tjenesteydelser ikke bliver sløret af sådanne salgsmetoder. Med andre ord er hensigten med bestemmelsen at beskytte både forbrugerne og erhvervsliv mod uigennemsigtige priser og handelsvilkår.
Lov og praksis
Lovens ord og praksis er udgangspunktet, når man skal vurdere, om en påtænkt konkurrence eller gaveuddeling er i strid med loven.
Konkurrencer
I markedsføringslovens § 9 [nu § 11, jf. lov nr. 1389 af 21. december 2005 om markedsføring] reguleres generelt alle former for lotterier, lodtrækninger, præmiekonkurrencer, spil m.v., som foranstaltes af erhvervsdrivende, og hvor udfaldet beror helt eller delvis på tilfældet.
Markedsføringslovens § 9 er sålydende [bestemmelsen dækkes med enkelte sproglige ændringer af § 11, jf. lov nr. 1389 af 21. december 2005 om markedsføring]:Lodtrækning og præmiekonkurrencer
Markedsføringslovens § 9 [nu § 11]
Stk. 1. Afsætning til forbrugere af formuegoder eller tjenester må ikke søges fremmet af en mulighed for gevinst ved deltagelse i lodtrækning, præmiekonkurrence eller anden form for foranstaltning, hvis udfald beror helt eller delvis på tilfældet, såfremt deltagelsen er betinget af et køb.
Stk. 2. Bestemmelsen i stk. 1 gælder ikke, dersom den enkelte gevinsts størrelse og den samlede gevinstværdi ligger inden for beløbsgrænser, som fastsættes af ministeren for familie- og forbrugeranliggender. Beløbsgrænserne kan fastsættes efter produkttype og modtagerkreds.
Stk. 3. Udgiveren af et periodisk skrift kan foranstalte lodtrækning til fordeling af gevinster i forbindelse med løsning af præmiekonkurrencer.
Hvem er omfattet?
Forbudet i § 9 [nu § 11] gælder erhvervsdrivende, herunder handelsstandsforeninger o.l. Undtaget fra bestemmelsen er således spil, lotterier m.v., der foranstaltes af private, ikke-erhvervsdrivende foreninger og interesseorganisationer, velgørende foreninger, politiske foreninger og organisationer, religiøse bevægelser samt offentlige myndigheder, hvis virksomhed ikke kan sidestilles med privat erhvervsvirksomhed, jf. markedsføringslovens § 1 [nu § 1 og § 2, stk. 1].
Undtaget fra forbudet i markedsføringslovens § 9 [nu § 11] er også spil m.v., der er tilladt efter særlovgivningen. Særlovgivningen omfatter fx tips og lotto, totalisator, forlystelsesspil, spillekasinoer, pengeinstitutternes gevinstopsparingskonti m.fl.
Hvad er tilfældighedspræget konkurrence?
Grundreglen er, at erhvervsdrivende efter markedsføringsloven gerne må afholde konkurrencer, hvor fordelingen af gevinster helt eller delvis beror på tilfældet, blot deltagelsen ikke er betinget af køb. Det typiske eksempel er en konkurrence, hvor gevinsterne bliver fordelt ved lodtrækning. Det kan være en konkurrence, hvor 523 personer har svaret rigtigt på et spørgsmål. Hvis fem præmier fordeles ved lodtrækning blandt de 523, er det helt tilfældigt, hvem der bliver vindere.
Men også andre konkurrencer bærer præg af tilfældighed. Det kunne være en dansekonkurrence, hvor der blandt de fem bedste trækkes lod om hovedgevinsten. At finde de fem bedste er ikke tilfældighedspræget. Men det bliver det i det øjeblik, man trækker lod imellem dem om hovedgevinsten. Det samme gælder, hvis deltagerne i konkurrencen udvælges ved lodtrækning. Konkurrencen beror delvist på tilfældet, så snart lodtrækning på et eller andet tidspunkt i konkurrencens forløb er inde i billedet. Med andre ord: Er der blot ét tilfældighedspræget moment i konkurrencen, bliver hele konkurrencen tilfældighedspræget.
Hvilke tilfældighedsprægede gevinstfordelinger er tilladt?
Det er ikke gevinstfordelingen, der er forbudt efter markedsføringslovens § 9 [nu § 11], men det forhold at søge afsætningen af varer eller tjenesteydelser fremmet ved hjælp af udsigten til gevinst. Reglen er begrænset til angå gevinstfordeling blandt forbrugere, og det er den købsbetingede deltagelse, som forbydes.
Det er forbudt at:
Stille krav om køb for at deltage i en lodtrækning eller præmiekonkurrence.
Hvis konkurrencen går ud på at trække lod blandt deltagerne eller at trække lod blandt alle, der svarer rigtigt på et spørgsmål, må der ikke stilles krav om, at forbrugerne skal købe noget eller på anden måde betale vederlag for at deltage i lodtrækningen eller præmiekonkurrencen.
Ordet deltagelse skal forstås bogstaveligt. Hvis en erhvervsdrivende afholder en konkurrence, hvori den erhvervsdrivendes produkt indgår som et element (fx indsendelse af kapsler eller kuponer indlagt i eller optrykt på emballagen), men hvor der samtidig også er reelle muligheder for at deltage i konkurrencen uden at købe produktet, er konkurrencen som udgangspunkt tilladt. Dette forudsætter dog at forbrugerne er klart orienteret om den alternative deltagelsesmulighed, og at der er ligeså gode muligheder for deltage såvel med som uden køb af produktet [2].
Særligt om dag- eller ugeblade og andre mediers konkurrencer
Efter markedsføringslovens § 9 stk. 3 [nu § 11, stk. 3], er køb af et dag- eller ugeblad, herunder tegning af et længerevarende abonnement, ikke en købsbetingelse for at deltage i det periodiske skrifts konkurrencer. Hvis der derudover skal betales yderligere for at deltage, vil en konkurrence med tilfældighedspræget gevinstfordeling kunne blive anset for være i strid med stk. 1, også selv om den afvikles af et elektronisk eller trykt medie, medmindre konkurrencen er tilladt efter anden lovgivning, fx. et lotteri med indhentet polititilladelse. Undtagelsen i § 9 stk.3 [nu § 11, stk. 3], gælder ikke blot konkurrencer der indgår som led i tidsskriftets stof, men også i selvstændigt kampagnemateriale for tidsskriftet.
Konkurrencer eller spil, som lovligt vil kunne afholdes af udgivere af periodiske skrifter efter markedsføringslovens § 9, stk. 3 [nu § 11, stk. 3], vil efter Forbrugerombudsmandens opfattelse eventuelt kunne være i strid med anden lovgivning og medføre straf, hvis der i sådan lovgivning er strafhjemmel.
Det fremgår af forarbejderne til lov nr. 428 af 1. juni 1994 om markedsføring at elektroniske medier af konkurrencemæssige årsager må sidestilles med trykte medier. Betaling af licens eller abonnement på dekodning af tv-signaler anses derfor ikke for at være en købsbetinget deltagelse i fx. lodtrækninger.
I forbindelse med afholdelse af konkurrencer med brug af overtaksering via et telefonnummer har Forbrugerombudsmanden anlagt den overordnede linje, at han ikke anser dette som en købsbetingelse i sig selv, men vil ikke udelukke, at konkrete omstændigheder vil kunne medføre en anden vurdering. I vurderingen heraf indgår også, at afholdelse af spil med betaling for deltagelse eller lotterier med køb af lodder normalt vil være omfattet af anden lovgivning, der går forud for markedsføringsloven.
Vildlede om konkurrencevilkår
Selv om lodtrækningen eller præmiekonkurrencen er lovlig efter markedsføringslovens § 9 [nu § 11], kan konkurrencen være ulovlig efter markedsføringslovens § 1, der handler om god markedsføringsskik, eller § 2 [nu § 3], der handler om vildledning. I markedsføringen af en konkurrence må man derfor give korrekte oplysninger om vilkårene for deltagelse, fordelingen af præmierne og gevinst chancen. Man må heller ikke ved markedsføringen af konkurrencen utilbørligt udnytte fx børns manglende indsigt.
Det er tilladt, at:
Lave lodtrækning og præmiekonkurrence
Erhvervsdrivende må gerne fordele gevinster ved lodtrækning eller lave konkurrencer, hvor der trækkes lod blandt rigtige besvarelser. Man må blot ikke betinge deltagelsen af køb, og dette skal fremgå i hele markedsføringen af konkurrencen. Der må imidlertid gerne stilles betingelser om hvem, der kan deltage, fx kun børn.
Særligt om beskedne præmier
Undtaget fra forbudet om købsbetingelsen er præmiekonkurrencer med beskedne præmier, jf. markedsføringslovens § 9 stk. 2 [nu § 11, stk. 2]. Efter Forbrugerstyrelsens bekendtgørelse nr. 1152 af 16. december 1994 er konkurrencer, hvor værdien af den enkelte gevinst ikke overstiger 100 kr. og hele markedsføringstiltagets samlede gevinstværdi ikke overstiger 1.000 kr. undtaget. Undtaget er også lodtrækninger og præmiekonkurrencer, som især henvender sig til børn under 15 år, hvis værdien af den enkelte gevinst ikke overstiger 5 kr. og hele markedsføringstiltagets samlede gevinstværdi ikke overstiger 50 kr.
Lave præstationskonkurrencer
Erhvervsdrivende må gerne afholde konkurrencer, hvor deltagerne skal præstere noget reelt og individuelt – fx besvarelse på tid af nogle kendskabskrævende spørgsmål [3] - som bedømmes uvildigt. Præstationskonkurrencer kan efter markedsføringsloven gøres betinget af køb eller betaling af indskud medmindre der gælder et forbud efter anden lovgivning.
Hvis deltagelse i konkurrencen er betinget af køb eller andet vederlag, fx betaling af entre, må der ikke være noget element af tilfældighed i præmieringen. Hvis fx antallet af præmier er mere end et beskedent antal, vil der foreligge tilfældighedsprægede momenter.
Udskrive slogankonkurrence
Erhvervsdrivende må gerne holde konkurrencer, som fx slogan- tegne og designkonkurrencer, hvor deltagerne skal indsende forslag til bedømmelse. I dommerkomiteen skal sidde andre end den erhvervsdrivende selv. Det kan være folk fra reklamebranchen eller repræsentanter for en leverandør. Hvis deltagelse i konkurrencen er betinget af køb eller andet vederlag, fx betaling af entré, må der ikke være noget element af tilfældighed i præmieringen. Hvis fx antallet af præmier udgør mere end et beskedent antal, foreligger der efter et sådant præg af tilfældigheder, at deltagelsen ikke må gøres købsbetinget.
Præmiere de ti første i butikken
Konkurrencen kan godt gå ud på at præmiere de, der møder først op i forretningen, uden at der er købetvang.
Lave konkurrencer i reklameblade
Erhvervsdrivende må gerne lave lodtrækning eller præmiekonkurrencer i reklameblade, når blot der ikke stilles krav om køb for at deltage.
København, den 15. juni 2004
Hagen Jørgensen
Noter
2. Dette må udledes af to principielle Sø – og Handelsretsdomme fra 15. december 2003 i sager anlagt af Forbrugerombudsmanden, hvor erhvervsdrivende brugte konkurrencer som et væsentligt element i deres markedsføring. Konkurrencerne var åbne for deltagelse også uden køb af produkterne, men FO fandt at der ikke var gjort ordentligt opmærksom herpå, og i den ene af konkurrencerne var muligheden for deltagelse uden køb mere formel end reel. FO fandt derfor at konkurrencerne reelt var købsbetingede, også fordi man kunne forbedre sine vinderchancer hvis man købte produkterne. Sø- og Handelsretten var ikke enig heri og udtalte, at den teoretiske mulighed for var uden betydning for vurderingen af om konkurrencen var købsbetinget, da det var både lettere og billigere at deltage uden køb af produktet, og at den erhvervsdrivende i den ene sag havde gjort klart opmærksom på alternative deltagelsesmuligheder. Selskabet blev derfor frifundet. I den anden sag fandt Sø-og Handelsretten, at konkurrencedeltagelse i den alternative form ikke var reel, og at konkurrencen derfor for så vidt var købsbetinget. Sø- og Handelseretten fandt imidlertid at der var tale om en normal præstationskonkurrence, og som sådan ikke omfattet af forbudet i Mfl. § 9 [nu § 11, jf. lov nr. 1389 af 21. december 2005 om markedsføring]. (UfR.2004.872S og U.2004.877S).
3. Jf. Ufr 2004.872S i note 2.