Forhandlerpræmiering

Indhold

Læs vejledningen som pdf-fil

Indledning
Forhandlerpræmiering
Hvad er forhandlerpræmiering?
Hvem er efterfølgende led i omsætningen?
Eksempler fra praksis
Håndhævelse af markedsføringsloven
Kildematerialer

Indledning

Forbrugerombudsmanden ønsker med denne vejledning at informere om brug af forhandlerpræmiering i markedsføringen.

Vejledninger fra Forbrugerombudsmanden kan ses som en "generel forhåndsbesked", hvor Forbrugerombudsmanden informerer om, hvordan han vurderer markedsføringsmæssige spørgsmål på bestemte områder. Vejledninger vil også kunne signalere, at tilvante fremgangsmåder ikke længere er tidssvarende. Vejledningers betydning er mere udførligt omtalt på side 18.

Vejledninger er normalt udformet som en omtale af særlige problemstillinger på et givet markedsområde og Forbrugerombudsmandens vurderinger og opfattelser af problemerne. Derimod vil vejledninger normalt ikke detaljeret omtale eller referere administrativ praksis eller retspraksis.

Denne vejledning afviger dog herfra, da problemstillingerne i relation til forhandlerpræmiering er af en sådan karakter, at de bedst kan illustreres med eksempler fra praksis i forbrugerombudsmandsinstitutionen siden 1975.

Forhandlerpræmiering

Vejledningen omhandler brug af forhandlerpræmiering i markedsføringen, og henvender sig især til erhvervsdrivende, fx importører, fabrikanter, grossister eller reklamebureauer. Når erhvervsdrivende planlægger en kampagne med at give tillægsydelser (præmier) til efterfølgende led i omsætningen (typisk til detailhandlere), kan man i vejledningen orientere sig om, hvorvidt en sådan kampagne er lovlig eller er problematisk i relation til markedsføringsloven.

Vejledningen giver på baggrund af retspraksis og forbrugerombudsmandsinstitutionens praksis svar på, hvornår forhandlerpræmiering er ulovlig efter markedsføringsloven § 1. Man må dog også være opmærksom på, at forhandlerpræmiering også kan være ulovlig efter konkurrenceloven.

Den oprindelige markedsføringslov fra 1974 var baseret på "Forbrugerkommissionens betænkning II: Markedsføring – Forbrugerombudsmand – Forbrugerklagenævn" ¹). På side 22, højre spalte, i betænkningen er det anført om forhandlerpræmiering: "… Som også anført i konkurrenceudvalgets betænkning side 55 (se nedenfor), må det yderligere bemærkes, at gave- og præmietilbud til erhvervsdrivende og disses personale er fundet stridende mod god forretningsskik, jfr. højesteretsdom i Ugeskrift for Retsvæsen 1963, side 489 ), hvor generalklausulen i den gældende konkurrencelovs § 15 blev taget i anvendelse. …"

Markedsføringslovens forgænger var konkurrenceloven fra 1912 med senere ændringer. I 1959 nedsatte handelsministeren et udvalg med den opgave at gennemgå lov om uretmæssig konkurrence og varebetegnelse.

Konkurrenceudvalgets arbejde er udmøntet i: "Betænkning angående en ny konkurrencelov" ²). Denne betænkning er på mange områder et af de væsentligste fortolkningsbidrag til markedsføringsloven, da Forbrugerkommissionen i sin betænkning henviser til Konkurrenceudvalgets betænkning. Om tilgift og forhandlerpræmiering anføres det særligt på side 55, højre spalte: " … Ulovlig tilgift foreligger kun ved salg m.v. til forbrugere. Forbruger er den, der skal have varen til eget brug, eller for hvem en arbejds- og tjenesteydelse udføres.

Tilgift er således forbudt ikke alene, når tilgiften gives af en detailhandler til dennes kunder, men også hvis tilgiften gives til en erhvervsdrivende i forbindelse med salg af varer m.v., som skal anvendes i vedkommende erhvervsdrivendes virksomhed, f.eks. brevpapir eller inventar til et kontor, vareautomater eller vægte til en butik, maskinanlæg til en fabrik eller håndværksarbejde i kontor- eller fabriksbygninger.

Endvidere foreligger der ulovlig tilgift, hvis fabrikanter eller grossister lader detailhandlere formidle tilgiften til disses kunder, eller hvis fabrikanter og grossister yder tilgift ved salg til forbrugere uden om detailhandelen. Derimod foreligger der ikke ulovlig tilgift, hvis der ved salg til den, der skal benytte hovedydelsen til erhvervsmæssigt videresalg eller ved erhvervsmæssig fremstilling af andre varer, gives en tillægsydelse. Det er dog fundet stridende mod konkurrencelovens § 15 (generalklausulen) til detailforretninger at udsende en brochure, hvori meddeltes, at der i varekartoner fandtes kuponer, der berettigede til nærmere angivne præmier i form af ure og smykker i forhold til det indsendte antal kuponer, H.D., U.f.R. 1963/489, jfr. afsnit 26.

Det tiltrådtes af højesteret, at forholdet var stridende mod generalklausulen, uanset om det måtte antages, at de i brochuren fremsatte præmieringstilbud kun henvendte sig til detailhandlerne, eller at de tillige rettede sig til ekspedienterne. Efter denne dom tør det antages, at gave- og præmietilbud til erhvervsdrivende og disses personale må anses for stridende mod redelig forretningsskik. …"

Med udgangspunkt i disse forarbejder kan det fastslås, at forhandlerpræmiering i de fleste tilfælde vil være ulovlig efter markedsføringslovens § 1, der handler om god markedsføringsskik.

Markedsføringslovens § 1:

Loven gælder i privat erhvervsvirksomhed og offentlig virksomhed, som kan sidestilles hermed. Der må i sådan virksomhed ikke foretages handlinger, som strider mod god markedsføringsskik.

[Bestemmelsens indhold dækkes nu af § 1 og § 2, stk. 1, i lov nr. 839 af 31. august 2009 om markedsføring]

Når man vurderer, hvad der er "god markedsføringsskik", indgår der en afbalanceret afvejning af:

• hensynet til forbrugerne,
• hensynet til erhvervslivets forhold og
• almene samfundshensyn

Der er tale om en såkaldt retlig standard, der hele tiden kan tilpasse sig de aktuelle forhold på markedet og i samfundet.

Det vil heller ikke kunne udelukkes, at en kampagne med forhandlerpræmiering er tilrettelagt på en sådan måde, at den er i strid med markedsføringslovens § 2, stk. 3 [nu § 3, stk. 2].

Markedsføringslovens § 2 [nu § 3]:

§ 2. Der må ikke anvendes urigtige, vildledende eller urimeligt mangelfulde angivelser, som er egnet til at påvirke efterspørgsel eller udbud af varer, fast ejendom og andre formuegoder samt arbejds- og tjenesteydelser.

Stk. 2. Bestemmelsen i stk. 1 gælder også angivelser, der på grund af deres form, eller fordi de angår uvedkommende forhold, er utilbørlige over for andre erhvervsdrivende eller forbrugere.

Stk. 3. Der må ikke anvendes vildledende fremgangsmåder af lignende betydning for efterspørgsel og udbud som angivet i stk. 1 eller fremgangsmåder af tilsvarende betydning, såfremt de på grund af deres særlige form, eller fordi de inddrager uvedkommende forhold, er utilbørlige over for andre erhvervsdrivende eller forbrugere. Stk. 4. Rigtigheden af angivelser om faktiske forhold skal kunne dokumenteres.

Stk. 4. Rigtigheden af angivelser om faktiske forhold skal kunne dokumenteres.

Hvad er forhandlerpræmiering?

Når en erhvervsdrivende præmierer efterfølgende omsætningsled i forbindelse med indkøb af varer, som skal sælges videre eller indgå i produktionen, er der tale om forhandlerpræmiering. Forhandlerpræmiering har til formål at fremme afsætningen. Forhandlerpræmiering kan også forekomme i forbindelse med udførelse af arbejds- og tjenesteydelser. Forhandlerpræmiering ligner tilgift ved, at en erhvervsdrivende ved salg af en hovedydelse giver en "gratis" tillægsydelse. I begge tilfælde er hensigten at fremme salget til den endelige køber.

Tillægsydelser er naturalier typisk beregnet til privat brug, som opnås uden særskilt betaling. Mulighed for at deltage i lodtrækninger om attraktive præmier er også forhandlerpræmiering. I det følgende bruges udtrykkene "tillægsydelser, præmier, gaver" synonymt.

Markedsføringsloven indeholder ikke en udtrykkelig bestemmelse, der specifikt regulerer brug af forhandlerpræmiering. Forhandlerpræmiering skal derfor vurderes efter generalklausulen i markedsføringslovens § 1. Efter fast retspraksis vil forhandlerpræmiering imidlertid nemt komme i strid med denne bestemmelse om at handle i overensstemmelse med god markedsføringsskik.

Ud fra domspraksis samt forbrugerombudsmandsinstitutionens praksis tegner der sig et nogenlunde klart billede af, hvornår der er tale om ulovlig forhandlerpræmiering.

Elementer, der kan gøre forhandlerpræmiering ulovlig:

Præmieringen er skjult for kunden (forbrugeren) og kan dermed få en uheldig indflydelse på den rette kundemæssige betjening og vejledning, da hovedydelsen konkurrerer med andre tilsvarende ydelser.

Præmieringen vil medføre, at flere erhvervsdrivende bliver tvunget til at benytte lignende markedsføringsmetoder og dermed virker konkurrenceforvridende. Præmieringen virker prisslørende og prisfordyrende.

Hvem er efterfølgende led i omsætningen?

Præmieringen sker typisk til detailhandleren. Forhandlerpræmiering kan dog forekomme i alle led i omsætningen. Det spiller ingen rolle, om præmieringen ydes til indehaveren eller de ansatte. I den nedenfor omtalte sag, fandtes en kagefabrikants præmiering af grossister og disses medarbejdere således ulovlig (j. nr. 1975-417-6). Det har heller ingen betydning, om varen videresælges i ekspedientbetjente forretninger eller i selvbetjeningsbutikker.

I Sø- og Handelsrettens dom Ugeskrift for Retsvæsen (UfR) 1981, s. 516, som er omtalt nedenfor, fandt retten den anvendte forhandlerpræmiering ulovlig, uanset om afsætningen af varer skete til ekspeditionsbetjente forretninger eller til selvbetjente butikker og supermarkeder. I begge tilfælde er præmien egnet til at påvirke forretningernes markedsføring af varer af ensartet beskaffenhed, så forbrugerens valg af et ellers ligeværdigt, konkurrerende produkt kan blive påvirket af usaglige hensyn.

I det følgende vil vejledningen give eksempler fra praksis på forhandlerpræmiering. Eksemplerne er ikke udtømmende, og i takt med konkurrenceudviklingen på markedet kan der forekomme andre markedsføringstiltag, som denne vejledning ikke tager højde for.

Eksempler fra praksis

Præmiere indkøb

Det er ulovlig forhandlerpræmiering at give præmier i forbindelse med indkøb af bestemte varer, der skal videresælges i konkurrence med andre tilsvarende varer. Det er typisk en betingelse for at få præmien, at forhandleren indkøber et nærmere angivet antal af firmaets produkter.

I en sag anlagt af Forbrugerombudsmanden UfR 1981, s. 516 fandt Sø- og Handelsretten det stridende med markedsføringslovens § 1, at en forhandler af papirvarer tilbød detailhandlere gaver ved køb af et nærmere angivet kvantum. Gaverne var blandt andet kaffe- og spisestel, tv-modtagere, cykler og autoindtræk.

I Sø- og Handelsrettens præmisser anføres:

" … Forhandlerpræmiering er ikke omfattet af nogen af de særlige markedsføringsforbud i markedsføringslovens kapitel 2. Spørgsmålet er derfor alene, om præmiering, således som den er anvendt af sagsøgte og beskrevet i Forbrugerombudsmandens påstand, må anses for at være i strid med god markedsføringsskik efter markedsføringslovens § 1.

Uanset om afsætning af varer sker til ekspedientbetjente forretninger eller til selvbetjeningsbutikker og supermarkeder, findes præmiering som den i sagen omhandlede at være således egnet til at påvirke forretningernes markedsføring af varer af i øvrigt ensartet beskaffenhed, at forbrugernes valg af produkt som følge heraf kan blive påvirket af usaglige hensyn. Under disse omstændigheder må ydelse til detailhandlere af vederlagsfrie præmier, der er af anden art end de solgte varer og ikke af ganske ubetydelig værdi, anses for stridende mod markedsføringslovens § 1. …"

Ligeledes er en fabrikants tilbud om i forbindelse med køb af et bestemt varesortiment at præmiere detailhandlere med en flaske whisky, er af Forbrugerombudsmanden blevet anset for at være i strid med god markedsføringsskik (j. nr. 76-416-104).

Man må heller ikke ved køb af varer for et bestemt beløb udlevere værdikuponer, som forhandleren senere kan indløse for varer, der er af en anden art end de solgte varer. I en højesteretsdom UfR 1963, s. 489 ), fandt retten det stridende mod konkurrencelovens § 15, at en grossist, der importerede hygiejnebind, gav præmier i form af ure og smykker i forhold til det antal kuponer, detailhandlerne eller disses ekspedienter havde indsendt. I Sø- og Handelsrettens præmisser hedder det:

" … finder retten, selv om det muligvis er rigtigt, at ydelsen af præmierne i og for sig ikke virker prisfordyrende, at der er en fare for, at præmieringen, som er skjult for publikum, bringer usaglige momenter ind i ekspedientens stillingtagen til, hvilke varer han bør anbefale, og således kan være skadelig for den rette kundemæssige betjening. At nogle få andre firmaer efter det oplyste har benyttet et noget lignende præmieringssystem, er efter rettens mening uden betydning, og da det er rettens opfattelse, at en præmiering som den påklagede af de foran nævnte grunde er uheldig og stridende mod redelig konkurrence …"

Højesteret tiltrådte Sø- og Handelsrettens præmisser med følgende begrundelse:

" … Uanset om det måtte antages, at de i brochuren fremsatte præmieringstilbud kun henvender sig til detailhandlerne, eller at de tillige retter sig til ekspedienterne, tiltrædes det af de i dommen i øvrigt anførte grunde, at den i sagen omhandlede præmieringsordning er anset stridende med konkurrencelovens § 15. …"

Præmiere videresalg

Det er heller ikke tilladt at give præmier, der bliver ydet efter en bestemt skala i forhold til, hvor meget der efterfølgende bliver solgt af de pågældende produkter. Sø- og Handelsretten fandt i dommen UfR 1955, s. 713, at en præmiekonkurrence foranstaltet af en fabrikant af skocreme blandt skotøjsekspedienter var i strid med redelig forretningsskik. Præmier i form af nylonstrømper blev ydet ved et nærmere angivet salg af fabrikantens skocreme, ligesom der blev udloddet rejser til de ekspedienter, der havde det højeste salg.

Forbrugerombudsmanden har ligeledes i flere sager udtalt, at salgskampagner, der går ud på at præmiere forhandlere i forhold til omfanget af salget af de pågældende produkter, er i strid med markedsføringslovens § 1.

En importør af regnemaskiner tilbød forhandler af maskinerne præmier i form af vin og spiritus beregnet i forhold til salget af en bestemt type regnemaskine. Kampagnen var i strid med god markedsføringsskik (j. nr. 1976-416-55). En kagefabrikant havde iværksat en salgskampagne, der gik ud på at grossister og disses medarbejdere blev præmieret i form af "feriemærker", som blev ydet efter en bestemt skala i forhold til omfanget af salget af de pågældende produkter. Gevinsterne bestod i rejser, der tilfaldt deltagerne ved at indsende et bestemt antal feriemærker, svarende til hver rejsetype.

Kampagnen var i strid med markedsføringslovens § 1 (j. nr. 1995-417-6). Det produkt, der videresælges, vil typisk være en vare, men det kan også være en tjenesteydelse. Forbrugerombudsmanden har ved henvendelse til flere biludlejningsfirmaer gjort opmærksom på, at der forelå ulovlig forhandlerpræmiering, når firmaerne gav gaver som fx en flaske rødvin til de ansatte i rejsebureauerne afhængig af, hvor mange reservationer på biludlejning bureauerne skaffede.

Præmier, der fordeles ved lodtrækning

Det er uden betydning for lovligheden, om præmien fordeles ved lodtrækning mellem forhandlerne eller de ansatte, hvis det er nødvendigt at indkøbe bestemte varer eller omsætte for et vist beløb for at deltage.

I UfR 1960, s. 438 blev en konkurrence arrangeret af en madrasfabrikant anset for stridende mod konkurrencelovens § 15. Ved hvert salg af en madras skulle detailforhandlere og deres ekspedienter indsende et postkort. Samtlige indsendere deltog i lodtrækning om rejser, båndoptagere og transistorradioer.

Forbrugerombudsmanden har ligeledes tilsidesat en konkurrence om en bil, som detailhandlere kunne deltage i ved køb af en enhed af en række udvalgte produkter. Konkurrencen var tilrettelagt således, at den enkelte detailhandler for hver købt vareenhed af de pågældende varenumre deltog med én vinderchance. (98-521-92)

Præmier, der ikke er skjult for den efterfølgende kunde

Hvis man giver præmier og samtidig sørger for, at kampagnen med forhandler-præmiering ikke er skjult, så kunderne (forbrugerne) er orienteret herom, kan det være lovligt. Dette betyder ikke, at forbuddet mod forhandlerpræmiering kan omgås ved blot en formel orientering af kunderne (forbrugerne). Det afgørende vil være, at præmieringen på grund af kundernes kendskab hertil ikke er egnet til at have en uheldig indflydelse på den kundemæssige betjening og vejledning. Et sådan eksempel har endnu ikke været forelagt Forbrugerombudsmanden, netop fordi det karakteristiske ved forhandlerpræmiering er, at det holdes skjult. Men selvom der er åbenhed om kampagnen, skal det stadig tages i betragtning, om kampagnen kan være prisslørende, konkurrenceforvridende og indebære risiko for usaglig vejledning af kunderne.

Præmier til privat brug

De præmier, der gives i forbindelse med ulovlig forhandlerpræmiering, er naturalier, typisk beregnet til forhandlernes eller de ansattes private brug, fx spiritus, sportsudstyr eller lign. Præmien kan også være en tjenesteydelse, fx en rejse.

Præmier til erhvervsmæssig brug

Præmier, der rent faktisk benyttes i forhandlerens virksomhed, men hvor brugen ikke er et led i markedsføringen af det produkt, der skal videresælges, er heller ikke tilladt. Fx vil præmiering i form af en kaffemaskine, der bruges i forhandlerens kantine, være ulovlig. Derimod kan det være lovligt at give en tillægsydelse, der skal bruges som led i markedsføringen i forbindelse med det videre salg af hovedydelsen.

Der vil typisk være tale om reklamemateriale eller andet salgsfremmende materiale, herunder produkter, der skal bruges til udstilling. Når det vurderes, om præmien er beregnet til privat brug, eller der er tale om salgsfremmende materiale, vil der blandt andet blive lagt vægt på, om det fremgår af det konkrete markedsføringstiltag, at tillægsydelsen skal bruges som et led i forhandlerens markedsføring.

En grossists tilbud om et farve-tv til detailhandler ved køb af en samlet kollektion af ure, fandt Forbrugerombudsmanden var i strid med markedsføringslovens § 1. Grossisten havde gjort gældende, at tv’et skulle benyttes til fremvisning af reklamer for det pågældende urmærke, og at tillægsgevinsten således var et led i markedsføringen. Forbrugerombudsmanden lagde derimod vægt på, at tilbuddet om farve-tv’et ikke i reklametryksagen fremstod som et led i forhandlerens markedsføring af urene, ligesom dette forudsatte såvel en videoafspiller som reklamevideoprogrammer, hvad intet var nævnt (j. nr. 89-541-28).

Præmier af beskeden værdi

Hvis præmiens værdi er så beskeden, at den ikke vil være egnet til at virke skadelig på kundebetjeningen, vil forhandlerpræmieringen være lovlig. Ved fastsættelse af værdien lægges vægt på præmiens handelsværdi og ikke indkøbsprisen. Der kan ikke fastsættes en beløbsmæssig grænse for, hvornår præmien er tilladt, idet præmiens størrelse beror på en konkret vurdering i den enkelte sag.

Forære noget væk

Gaver, der ikke er betingede af, at forhandleren samtidig skal købe noget eller sælge noget, vil normalt være lovlige. Fx vil det normalt være tilladt, at et firma giver julegaver eller andre gaver til potentielle kunder, når gaven ikke er betinget af samtidig køb eller videresalg. Man må også gerne give en "tak for hjælpen" gave, når forhandleren fx har deltaget i en markedsanalyse eller udfylder et spørgeskema.

Rabat – pengeydelser

Tillægsydelser af samme art som hovedydelsen eller i form af et pengebeløb vil normalt blive betragtet som lovlig rabat. Det er således tilladt at give prisreduktion ved køb af større mængder f.eks. i form af købsbonus, årsbonus eller at give kontantrabat. Det kan også være lovligt at lade forhandleren vælge mellem naturalieydelser af en anden art end hovedydelsen og en pengeydelse, såfremt de to ydelser har samme værdi. Naturalieydelsens værdi fastsættes ud fra handelsværdien.

En grossist inden for konfekturebranchen udleverede ved køb af grossistens vare bonuskuponer, der kunne indløses med enten én præmieobligation med pålydende 50 kr. eller med 50 kr. kontant. Forbrugerombudsmanden fandt ikke, at der forelå ulovlig forhandler præmiering. Er pengeydelsen ikke knyttet til forhandlerens køb af hovedydelsen, fordi den først udløses, når forhandleren sælger varerne videre, er der ikke tale om rabat i traditionel forstand. Et sådan markedsføringstiltag minder meget om ulovlig forhandlerpræmiering, og vil muligvis være i strid med § 1.

Man skal samtidig være opmærksom på, at giver man rabatten til de ansatte og holdes forholdet skjult for indehaveren, foreligger der returkommission, som er strafbart. Efter straffelovens § 299 er det strafbart både at yde og modtage returkommission.

Formidling af salg

Ved forhandlerpræmiering i traditionel forstand er præmien betinget af et køb, således at præmien ligesom ved tilgift er en tillægsydelse til en hovedydelse. Der vil således foreligge ulovlig forhandlerpræmiering, hvis et firma har en aftale med en forhandler om, at denne mod betaling formidler firmaets produkter, og firmaet samtidig giver præmie i forbindelse med salget. Ofte foreligger der imidlertid ikke en aftale om, at forhandleren får betaling for at formidle salget, og præmieringen vil derfor ikke falde ind under den traditionelle opfattelse af forhandlerpræmiering. Præmien er her ikke en tillægsydelse til en hovedydelse.

Selvom der ikke er tale om forhandlerpræmiering i gængs forstand, kan en sådan ordning stride mod god markedsføringsskik. Hvis præmieringsordningen er skjult for forbrugeren, er der ligesom ved ulovlig forhandlerpræmiering risiko for, at præmieringen kan få en uheldig indflydelse på betjeningen af kunderne. En sådan præmieringsordning vil derfor normalt være i strid med markedsføringslovens § 1 om god markedsføringsskik.

Som eksempel kan nævnes et forsikringsselskabs eller et finansieringsselskabs præmiering af detailhandlere, der i forbindelse med salg af egne produkter formidler selskabets forsikringer eller lån.

Forbrugerombudsmanden har således udtalt, at en påtænkt præmieringsordning, hvor et finansieringsselskab ønskede at belønne bilforhandlere ved at give en tillægsydelse på baggrund af det antal billån, bilforhandleren formidlede, indebar skjult forhandlerpræmiering, og var dermed i strid med markedsføringslovens § 1. Efter Forbrugerombudsmandens opfattelse bør finansieringsselskabet som minimum oplyse låntagerne om, at forhandleren præmieres særskilt for at formidle finansieringsselskabets lån, ligesom forbrugerne bør gives et indtryk af størrelsen af præmieringen. (j.nr. 1999-116/5-181)

Forbrugerombudsmanden har ligeledes fundet, at en sælgerkonkurrence afholdt af et finansieringsselskab, hvor bilsælgerne deltog i en lodtrækning om udlandsrejser med et lod for hvert lån sælgeren formidlede, var ulovlig. (j.nr. 1999-521-130)

Selve aftalen om, at forhandleren får betaling/provision for formidling af et salg, fx en bilforhandler der får provision for at sælge en bilforsikring eller for at formidle et lån, er ikke ulovlig forhandlerpræmiering. Der foreligger ikke en tillægsydelse men alene en hovedydelse. En sådan ordning kan dog kan efter omstændighederne være i strid med god markedsføringsskik, hvis køberen af produktet ikke er bekendt med, at der foreligger et sådant samarbejde.

Tilsvarende problemstilling er omtalt i Forbrugerombudsmandens retningslinjer om etik i pengeinstitutters rådgivning. Det fremgår heraf, at såfremt et pengeinstitut har en særlig interesse ved udbud af andre virksomheders produkter, skal pengeinstituttet oplyse herom, ligesom pengeinstituttet på forespørgsel skal oplyse, om et salg til kunden vil udløse betaling til pengeinstituttet. Dette gælder dog ikke, hvis samarbejdsrelationen med pengeinstituttet er åbenbart for kunden ⁵).

Præmieringsordninger eller bonusordninger i forbindelse med samarbejdsaftaler mellem to erhvervsdrivende kan også være i strid med konkurrencelovens bestemmelser, se senere afsnit.

Provisionsordninger til aflønning af egne ansatte

Forhandleres anvendelse af forskellige provisionsordninger til aflønning af de egne ansatte falder udenfor reglerne om forhandlerpræmiering. Dog kan det ikke udelukkes, at provisionsordninger i form af stykpræmiering, hvor ekspedienten får en præmie ved salg af bestemte varer, kan udformes og tilrettelægges således, at det i det konkrete tilfælde er i strid med god markedsføringsskik. Her lægges der vægt på, om ordningen generelt indeholder en betydelig risiko for forkert vejledning af forbrugerne, især hvis stykpræmierne er af betydelig størrelse.

Forhandlerpræmiering i konkurrenceretligt perspektiv

Konkurrenceloven forbyder konkurrencebegrænsende aftaler mellem erhvervsvirksomheder og misbrug af en dominerende stilling. Overtrædelse af forbuddene er strafsanktioneret, og aftalerne vil være ugyldige.

Forhandlerpræmiering vil næsten altid være en del af en aftale eller af virksomhedens almindelige forretningsbetingelser og kan undertiden være konkurrencebegrænsende. Ved virksomhedernes overvejelser af at benytte præmiering er det derfor vigtigt at være opmærksom på konkurrencelovens regler.

Forhandlerpræmiering vil især kunne stride mod konkurrenceloven, hvis den medfører, at konkurrenternes adgang til markedet begrænses. Risikoen for en sådan udelukkelses-virkning vil navnlig være til stede for virksomheder med en stærk stilling på markedet.

Formen for præmiering af forhandlerne er ikke afgørende. Det kan fx være tale om rabatter, bonus, særydelser eller individuelle begunstigelser. Virksomheder, der indtager en særlig stærk markedsstilling - dominerende virksomheder - vil have en forpligtelse til ikke at forskelsbehandle deres forhandlere.

Præmiering af forhandlere, der yder en særlig indsats og dermed sparer omkostninger hos leverandørerne, vil normalt ikke give anledning til problemer i relation til konkurrenceloven. Adgangen til sådanne præmier skal stå åben for alle forhandlerne. Derimod vil vilkår hos dominerende virksomheder, der stiller de enkelte forhandlere ulige, ikke være acceptable. Det kan fx være loyalitetsrabatter, der præmierer forhandlere, der er særlig trofaste over for leverandøren, i forhold til andre forhandlere, der objektivt set yder samme indsats fx mht. salg og markedsføring. Grænsen mellem lovlig og ulovlig forhandlerpræmiering vil altid bero på en konkret vurdering, der kan ikke udstikkes præcise retningslinjer efter konkurrenceloven.

Konkurrencestyrelsen har udarbejdet generelle vejledninger om konkurrencelovens bestemmelser, bl.a. "Forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler" og "Forbud mod misbrug af dominerende stilling", samt "Redegørelse om prisdiskriminering" fra 1998.

Disse kan ses på Konkurrencestyrelsens hjemmeside: www.ks.dk eller fås ved henvendelse til Konkurrencestyrelsen.

Håndhævelse af markedsføringsloven

Tilsyn

Efter markedsføringslovens § 15 [nu § 22, jf. lov nr. 839 af 31. august 2009 om markedsføring] fører Forbrugerombudsmanden tilsyn med, at loven overholdes, navnlig ud fra hensynet til forbrugerne. Efter bekendtgørelsen om Forbrugerombudsmandens virksomhed kan Forbrugerombudsmanden på eget initiativ eller på baggrund af klager fra andre optage sager til behandling.

Forbrugerombudsmanden er ikke forpligtet til at behandle alle klager, som han får forelagt. Da det er karakteristisk for forhandlerpræmiering, at kampagnen er skjult, er det ikke ofte, at Forbrugerombudsmanden får kendskab til kampagner med forhandlerpræmiering.

Som regel vil det være en konkurrerende virksomhed eller brancheorganisation, der henleder Forbrugerombudsmandens opmærksomhed på en sådan kampagne. Hvis en kampagne med forhandlerpræmiering involverer væsentlige forbrugerhensyn, kan det forventes, at Forbrugerombudsmanden vil tage sagen op til behandling.

Forbud

Enhver med retlig interesse deri, fx en konkurrerende virksomhed, brancheorganisation, kan gå til Sø- og Handelsretten i København for at få nedlagt et forbud mod ulovlig forhandlerpræmiering. Man kan også søge at få nedlagt et foreløbig fogedforbud ved fogedretten, der så efterfølgende skal følges op med en egentlig forbudssag ved Sø- og Handelsretten i København.

Forhandling og tilsagn

Forbrugerombudsmanden skal efter markedsføringslovens § 16, stk. 1 [nu § 23, stk. 1, jf. lov nr. 839 af 31. august 2009 om markedsføring], ved forhandling søge at påvirke de erhvervsdrivende til at handle i overensstemmelse med god markedsføringsskik. Efter stk. 2 kan Forbrugerombudsmanden afslutte en sag ved, at den erhvervsdrivende giver et skriftligt tilsagn om i fremtiden ikke at lave tilsvarende kampagner, fx ulovlig forhandlerpræmiering. Sker det alligevel, kan Forbrugerombudsmanden meddele fornødne påbud for at sikre, at tilsagnet overholdes.

Påbud

Ved en ændring af markedsføringsloven, der trådte i kraft 1. juli 1999, kan Forbrugerombudsmanden efter forgæves forhandling meddele påbud ved klare lovovertrædelser. Nogle af eksemplerne i vejledningen baserer sig på retspraksis, hvorfor der vil være tale om klare overtrædelser af § 1 om god markedsføringsskik. I disse tilfælde vil Forbrugerombudsmanden kunne meddele påbud for at bringe forhandlerpræmieringen til ophør. Overtrædelse af et påbud er strafbart. En erhvervsdrivende, der har fået et påbud af Forbrugerombudsmanden, kan skriftligt anmode om, at påbuddets lovlighed prøves ved Sø- og Handelsretten i København, men indbringelse af påbuddet har ikke opsættende virkning. Retten kan, efter anmodning fra den erhvervsdrivende, ved kendelse tage stilling til, om den aktivitet, som påbuddet angår, alligevel kan fortsættes.

Erstatning

Hvis en konkurrent kan dokumentere, at en kampagne med ulovlig forhandlerpræmiering har betydet et omsætningstab, vil man kunne risikere at skulle betale erstatning til konkurrenten efter dansk rets almindelige regler.

Forhåndsbesked

Efter markedsføringslovens § 18 [nu § 25, jf. lov nr. 839 af 31. august 2009 om markedsføring] kan Forbrugerombudsmanden udtale sig om sit syn på lovligheden af påtænkte markedsføringstiltag, medmindre en stillingtagen giver anledning til særlig tvivl eller der i øvrigt foreligger særlige omstændigheder. Hvis man ønsker en forhåndsbesked om en kampagne med forhandlerpræmiering, er det nødvendigt at indsende en detaljeret beskrivelse af den påtænkte kampagne i god tid.

Forbrugerombudsmanden tilstræber hurtigt at give en forhåndsbesked, normalt inden for 14 dage. Der kan fx opstå behov for at få yderligere oplysninger, inden Forbrugerombudsmanden kan udtale sig om lovligheden. En forhåndsbesked om, at en kampagne ikke er i strid med markedsføringsloven, er ikke nogen godkendelse. Forbrugerombudsmanden vil dog ikke på eget initiativ kunne gribe ind over for en foranstaltning, der er dækket af forhåndsbeskeden og iværksat inden rimelig tid efter dennes afgivelse.

Indkommer der derimod en klage over foranstaltningen, hvor andre erhvervsdrivende eller forbrugere fremhæver nye momenter, som ikke allerede har været inddraget i vurderingen, kan dette medføre, at Forbrugerombudsmanden må tage sagen op til fornyet bedømmelse i lyset af de fremførte synspunkter. En "vejledning" som denne fra Forbrugerombudsmanden kan man også kalde "en generel forhåndsbesked". I lovmotiverne til markedsføringslovens § 18 [nu § 25, jf. lov nr. 839 af 31. august 2009 om markedsføring] betegnes forhåndsbesked både som informationsmulighed for virksomhederne og som styringsinstrument for Forbrugerombudsmanden.

Da mange af de problemer i markedet, Forbrugerombudsmanden får kendskab til, vedrører mange virksomheder, kan det være til fremtidig nytte at udsende generelle forhåndsmeddelelser (vejledninger) om, hvordan Forbrugerombudsmanden vurderer problemerne. Det er stadig virksomhederne, der selv må tage ansvaret for lovligheden af deres markedsføring.

I en vejledning kan Forbrugerombudsmanden fx også signalere, at tilvante fremgangsmåder – som måske har været accepteret i retspraksis – efter Forbrugerombudsmandens opfattelse ikke længere er tidssvarende, fx fordi erfaringerne hermed har været utilfredsstillende, eller fordi udviklingen kræver ændringer. Og her kommer markedsføringslovens fleksibilitet ind i billedet, idet lovens hovedsigte er at sikre, at fortolkning og praksis løbende tilpasses udviklingen. Forbrugerombudsmandens rolle er efter lovens § 16 [nu § 23, jf. lov nr. 839 af 31. august 2009 om markedsføring] at søge at påvirke de erhvervsdrivende til at handle efter principperne for god markedsføringsskik og til at holde loven i øvrigt.

Kildematerialer

Litteratur

Karnovs Lovsamling

Kobbernagel: Konkurrencens retlige regulering I, side 183 ff., 194, 207 og 214
Hardy Andreasen: Konkurrencebegrænsning og illoyal konkurrence i UfR 1959, litterær afdeling B, side 38-39
Mogens Koktvedgaard: Lærebog i konkurrenceret (3. udg. 1997)
Palle Bo Madsen: Markedsret, bind 2 (3. udg. 1997)
Palle Bo Madsen og Anne-Dorte Bruun Nielsen: Dansk forbrugerret (1986)
Jesper Møller Andersen: Hvor går grænsen (1. udg. 1992)
Paul Krüger Andersen: Markedsføringsret (1978) Forbrugerombudsmandens konkrete sager i perioden 1975-1998
Offentliggjorte sager:
Beretning 1975-1977, side 40ff.
Beretning 1977-1978, side 24ff.
Beretning 1979-1980, side 62f.
Beretning 1981-1982, side 47f.
Beretning 1983, side 33f.
Juridisk Årbog 1990, side 23f.
Juridisk Årbog 1998, side 47f. Ugeskrift for Retsvæsen:
1955, s. 713 SH
1960, s. 438 SH
1963, s. 489 H
1981, s. 516 SH

¹) Handelsministeriets Betænkning nr. 681 fra 1973.
²) Handelsministeriets Betænkning nr. 416 fra 1966.
³) Begrebet ”forbruger”: I relation til tilgift forstås ”forbruger” som slutbruger, dvs. en kunde, der køber en vare eller bestiller en ydelse, der ikke skal videresælges eller indgå i en pro-duktion, forarbejdning mv.  I relation til købsbetingede præmiekonkurrencer forstås ”forbruger” som en kunde, der ved aftaleindgåelsen hovedsageligt handler uden for sit erhverv.
4) Det prisfordyrende element indgår i vurderingen, men ikke med så kraftig vægt som de øvrige elementer. De væsentligste elementer er, at præmieringen er skjult og risikoen for tendentiøs rådgivning.
5) Der kan også henvises til § 13, stk. 3, i lov om forsikringsmæglervirksomhed, hvorefter en forsikringsmægler uopfordret skal oplyse forsikringstageren om størrelsen af en provision eller andet vederlag, som er knyttet til de tilbud fra forsikringsselskaberne, som forelægges kunden.